Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2009 г. N 09АП-15756/2009

г. Москва

Дело N А40-57616/09-152-436

01.10.2009 г.

N 09АП-15756/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.09.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.10.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Якутова Э.В., Свиридова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Титаренковым B.C.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009 г.

по делу N А40-57616/09-152-436, принятое судьей Роговым А.Н.

по заявлению ЗАО "БРК Инвест ЛТД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании приказа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Семенова Ю.Г. по доверенности от 19.02.2009 г., Гуров А.В. по доверенности от 14.05.2009 г.

от ответчика: Стуканов Д.В. по доверенности от 03.07.2009 г., Трусова Е.А. по доверенности от 15.05.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "БРК Инвест Лимитед" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Московской области (далее - ответчик) о признании недействительным приказа от 20.02.2009 г. N 58 о включении ЗАО "БРК Инвест Лимитед" в реестр доминирующих субъектов.

Решением суда от 10.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал, что приказ антимонопольного органа о включении общества в реестр доминирующих субъектов является незаконным, не соответствует требованиям Федерального закона "О защите конкуренции", нарушают права и законные интересы заявителя, а также создает препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности,

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что оспариваемый по делу приказ является законным, поскольку антимонопольным органом правильно определены границы товарного рынка и правомерно не были включены ряд организаций, оказывающих аналогичные услуги в непосредственной близости от терминала "Шереметьево-2". По мнению ответчика, Аналитический отчет от 20.02.2009 г., на основании которого был принят Приказ о включении общества в Реестр доминирующих субъектов отвечает положениям действующего законодательства.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемый приказ является законным и соответствующим действующему законодательству. Пояснил, что ответчик при определении барьеров входа на товарный рынок был сделан вывод о том, что другие хозяйствующие субъекты не могут стать участниками данного товарного рынка, поскольку вся территория привокзальной площади передана обществу по договору аренды в пользование на срок до 31.12.2014 г.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал на то, что оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы заявителя. Считает, что барьеры входа на товарный рынок подлежали оценки с точки зрения возможности входа на рынок, то есть ответчику следовало принимать также во внимание и территории в шагом доступности от привокзальной площади, пока не занятые парковками, но которые могут быть использованы для хранения транспортных средств.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.02.2009 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Московской области вынесен приказ N 58 о включении ЗАО "БРК Инвест Лимитед" в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Указанный приказ вынесен на основании данных Аналитического отчета от 20.02.2009 г., согласно которому общество подлежит включению в Реестр доминирующих субъектов по следующим основаниям:

продуктовыми границами товарного рынка являются услуги по временному хранению автотранспортных средств на срок менее суток;

географическими границами товарного рынка является территория привокзальной площади терминала N 2 ОАО "Международный аэропорт Шереметьево" (далее - МАШ-2).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество не является доминирующим субъектом на товарном рынке, т.к. антимонопольной службой были неверно определены географические границы товарного рынка.

Процедура определения состояния конкурентной среды на товарном рынке установлена Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 г. N 108 (далее - Порядок).

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Согласно п. 3 названного Порядка определение географических границ товарного рынка является основным этапом анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке при исследовании вопроса о занятии субъектом доминирующего положения.

Исходя из положения п. 4 ст. 4 Закона "О защите конкуренции" при определении границ (в том числе, географических границ) товарного рынка необходимо, прежде всего, исходить из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности для приобретателя услуги приобрести услугу в пределах границ рынка.

Данное положение подлежит применению с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2 Письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.1994 г. N С1-7/ОП-169, согласно которым границы товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без существенных дополнительных затрат.

Таким образом, ключевым критерием, определяющим границы товарного рынка, является экономическая, техническая или иная возможность либо целесообразность приобретения услуги в пределах определенных границ товарного рынка без существенных дополнительных затрат для потребителя.

Учитывая данные положения, при определении границ товарного рынка услуг по парковке автотранспорта лиц, направляющихся в МАШ-2, следует исходить из того, какие организации, находящиеся в районе МАШ-2, предоставляют аналогичные (взаимозаменяемые) услуги потребителям на выгодных, удобных и доступных для последних условиях, делающих их приобретение целесообразным.

Выбор потребителем более выгодных, удобных и доступных услуг с учетом целесообразности их приобретения основан на ряде объективных критериев, перечисленных в п. 15 Порядка.

В соответствии с данной нормой при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

В отношении услуг по предоставлению парковочных мест для автотранспорта лиц, направляющихся в терминал МАШ-2, необходимо учитывать, прежде всего, цель предоставления услуги (обслуживание владельцев автотранспорта, направляющихся в терминал МАШ-2), качественные характеристики (охраняемая территория, площадь, удобство доступа и т.д.), другие условия предоставления услуги (например, бесплатная доставка в терминал), стоимость услуг.

Исходя из этого, в географические границы товарного рынка должны быть включены следующие организации (их территории):

организации, оказывающие аналогичные (взаимозаменяемые) услуги по сходной цене и находящиеся в шаговой доступности от терминала МАШ-2;

организации, оказывающие аналогичные (взаимозаменяемые) услуги по сходной цене и находящиеся на небольшом расстоянии от терминала МАШ-2, но осуществляющие бесплатную доставку владельцев автотранспорта и их багажа к терминалу по вылету (по прилету).

Организации, соответствующие данным признакам, в полной мере отвечают требованиям потребителей услуг по парковке автотранспорта в связи с посещением ими МАШ-2.

Как правильно указал суд первой инстанции, возможность парковки транспортных средств лиц, направляющихся в МАШ-2, с учетом условий парковки на территориях таких организаций, является для этих лиц выгодной и целесообразной.

Представленные в материалы дела доказательства, а именно: карта прилегающей к терминалу МАШ-2 территории, фотографии парковок, нотариально заверенные страницы парковок из сети Интернет, - напрямую свидетельствуют о том, что такие организации, как ЗАО "Шеротель", автостоянка "ТСК-ШЕР", ООО "Амедия-Консул", ООО "Галлакс", ИП Кузьменко (Автостоянка новая), ООО "Аэротранссервис", ЗАО "Экспресс-сервис" входят в границы товарного рынка совместно с ЗАО "БРК Инвест Лимитед".

Данные организации в полной мере отвечают требованиям потребителей.

Все из поименованных выше организаций подлежат включению в границы товарного рынка, а доля ЗАО "БРК Инвест Лимитед" в границах рынка подлежит определению с учетом доли каждого из субъектов.

Довод антимонопольного органа о том, что ни одна из поименованных организаций не входит в границы товарного рынка, т.к. не оказывает услуги по хранению транспортных средств на срок менее суток, необоснованны, поскольку тот факт, что ЗАО "Шеротель", Автостоянка "ТСК-ШЕР", ООО "Амедия-Консул", ООО "Галлакс", ИП Кузьменко (Автостоянка Новая), ООО "Аэротранссервис", ЗАО "Экспресс-сервис", входят в границы товарного рынка услуг по хранению автотранспортных средств в районе МАШ-2 установлено в рамках рассмотрения Арбитражным судом г. Москвы дел N А40-57616/09-152-436 и N А40-10261/08-92-95.

Является необоснованным довод антимонопольного органа о невыгодности и нецелесообразности потребления услуг у поименованных организаций, необоснован, поскольку в ходе проведения контрольных мероприятий потребители не опрашивались, несмотря на то, что в соответствии с п. 5 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке основным методом определения географических (продуктовых) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, предоставляемых потребителями.

В нарушение п. 5 Порядка антимонопольной службой необоснованна невозможность использования данного метода.

Соответствие данных организаций условиям потребления услуги на товарном рынке со стороны потребителей подтверждается следующими обстоятельствами.

ЗАО "Шеротель" находится в шаговой доступности от МАШ-2, чем обеспечивается привлекательность для потребителей оказываемой обществом услуги на товарном рынке и оказывает аналогичные с обществом услуги.

Факт нахождения ЗАО "Шеротель" в шаговой доступности от МАШ-2 и оказание аналогичных с Обществом услуг также подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: картой прилегающей к МАШ-2 территории, фотографиями стоянки ЗАО "Шеротель", нотариально заверенными страницами из сети интернет.

Доказательства того, что потребление услуг ЗАО "Шеротель" по временному хранению транспортных средств является для автовладельцев невыгодным и нецелесообразным, ответчиком не представлено.

Указание антимонопольного органа на то, что ЗАО "Шеротель" не оказывает услуги по хранению транспортных средств на срок менее суток, опровергается доказательствами, представленными в материалы дела. В частности, обществом в ходе рассмотрения дела была представлена квитанция ЗАО "Шеротель" из которой видно, что транспортное средство было оставлено на парковке организации на срок менее суток, и расчет стоимости услуги был произведен исходя из времени хранения транспортного средства.

Соответственно, является необоснованным довод антимонопольной службы в отношении того, что ЗАО "Шеротель" не входит в границы товарного рынка, т.к. не осуществляет бесплатную доставку автовладельцев до МАШ-2.

В отношении ООО "Амедия-Консул", ООО "Галлакс", ИП Кузьменко, ООО "Аэротранссервис" апелляционным судом установлено, что данные организации оказывают услуги по хранению автотранспортных средств на срок менее суток и осуществляют бесплатную доставку автовладельцев и багажа до МАШ-2, вне зависимости от срока хранения автотранспортного средства.

Факт оказания данными организациями услуг по хранению транспортных средств, вблизи МАШ-2 на выгодных для потребителей условиях подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: картой прилегающей к МАШ-2 территории, фотографиями.

Исходя из информационных страниц данных организаций в сети Интернет, все из поименованных организаций оказывают услуги по хранению автотранспортных средств как на срок более, так и менее суток.

Срок хранения автотранспортного средства не влияет на осуществление бесплатной доставки автовладельцев (багажа) до МАШ-2.

Таким образом, является необоснованным довод антимонопольного органа о том, что данные организации не могут быть включены в границы товарного рынка ввиду того, что ни одна из организаций не осуществляет бесплатную доставку автовладельцев и багажа до МАШ-2 в случае хранения автотранспортного средства на срок менее суток.

В отношении ЗАО "Экспресс-Сервис" судом апелляционной инстанции установлено, что данная организация также входит в границы товарного рынка, но не проверялось антимонопольной службой в ходе контрольных мероприятий однако деятельность данной организации антимонопольным органом не проверялась.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующее положение лица на товарном рынке может быть установлено только через точное определение его доли в границах рынка.

В соответствии с п.п. "в" п. 7 Правил формирования и ведения Реестра доминирующих субъектов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г. N 896, Реестр доминирующих субъектов также должен содержать информацию об интервальном значении доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Таким образом, невключение в границы товарного рынка хотя бы одного из субъектов делает невозможным правильное определение доли лица на товарном рынке, а, следовательно, делает невозможным признание лица доминирующим субъектом на товарном рынке с последующим его включением в Реестр

Суд апелляционной инстанции также считает, что антимонопольной службой неверно выбран метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

Согласно пунктам 3.6, 3.29 Регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр (внесению изменений в Реестр) является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка, в том числе определение продуктовых и географических границ товарного рынка.

Пункт 5 Порядка предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, основным из которых является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

Согласно пунктам 3.8, 3.30 Регламента, несоответствие аналитического отчета вышеуказанному Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, положения названных норм права устанавливают четкую регламентацию методологии определения границ товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения в Реестр изменений

Следовательно, правовой акт антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр (о внесении изменений в Реестр), основанный на применении данных неверно составленного отчета, не может быть признан соответствующим действующему законодательству.

Исходя из текста Аналитического отчета от 20.02.2009 г., антимонопольной службой мероприятия контроля проведены на основании информации, полученной от продавцов. Данный метод является вспомогательным при определении границ товарного рынка. При этом антимонопольной службой не обоснованы причины выбора именно данного метода.

Таким образом, Аналитический отчет составлен с нарушением п. 5 Порядка, в связи с чем изложенные в нем сведения не могли использоваться антимонопольным органом при осуществлении процедуры включения общества в Реестр.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольной службой в ходе проведения контрольных мероприятий не был определен объем товарного рынка и уровень концентрации.

В соответствии с п. 3 Порядка одним из этапов проведения анализа конкурентной среды на товарном рынке является определение объема товарного рынка и уровня концентрации.

Аналитический отчет включает в себя Раздел N 6 "Объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке" и Раздел N 7 "Определение уровня концентрации на товарном рынке".

Согласно п. 38 Порядка объем товарного рынка определяется одним из способов поименованных в данной норме, а порядок определения уровня концентрации устанавливается гл. 7 Порядка.

Между тем, антимонопольной службой, что следует из текста Аналитического отчета от 20.02.2009, объем товарного рынка не определялся, а расчет уровня концентрации не производился, что является прямым нарушением п. 3 Порядка, а, следовательно, свидетельствует о незаконности Приказа от 20.02.2009 N 58, как вынесенного на основании аналитического отчета содержащего неполные (недостоверные) сведения.

При таких обстоятельствах, согласно п. 3.8, 3.30 Регламента Аналитический отчет подлежал возврату в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения Общества в Реестр доминирующих субъектов до момента предоставления доработанного отчета.

Суд апелляционной инстанции также считает, что антимонопольной службой неверно определены барьеры входа на товарный рынок.

Определение барьеров входа на товарный рынок в соответствии с п. 3 Порядка является одним из этапов анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно п. 46 Порядка барьеры входа на товарный рынок подлежат анализу с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка.

Антимонопольной службой при определении барьеров входа на товарный рынок сделан вывод о том, что другие хозяйствующие субъекты не могут стать участниками данного товарного рынка, т.к. вся территория привокзальной площади МАШ-2 передана Обществу по договору аренды в пользование на срок до 31.12.2014.

Данный вывод антимонопольной службы является необоснованным ввиду того, что барьеры входа на товарный рынок подлежали оценки с точки зрения возможности входа на рынок, т.е. антимонопольной службе следовало принимать также во внимание и территории находящиеся в шаговой доступности от МАШ-2, пока не занятые парковками, но которые могут быть использованы для хранения транспортных средств (строящиеся парковки).

Антимонопольный орган исходил исключительно из территории привокзальной площади МАШ-2, несмотря на то, что при определении географических границ товарного рынка она учитывала близость автостоянок к МАШ-2, условия доступа, востребованность потребителей.

По информации, полученной из СМИ, в районе МАШ-2 планируется строительство автостоянки на 2 500 м/м.

Данное обстоятельство не было учтено антимонопольной службой при определении барьеров входа на товарный рынок.

В силу ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый приказ Управления Федеральной антимонопольной службы России по Московской области не соответствует требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителя, а также создает препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2009 по делу N А40-57616/09-152-436 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов