Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 09АП-13493/2009, N 09АП-19255/2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 15 октября 2009 г. N 09АП-13493/2009, N 09АП-19255/2009

г. Москва

Дело N А40-29156/09-35-135

15 октября 2009 г.

N 09АП-13493/2009 N 09АП-19255/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2009.

Мотивированное постановление изготовлено 15.10.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

судьей Кораблевой М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Зарубежстрой",

на дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2009 г.

по делу N А40-29156/09-35-135,

принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ОАО "Зарубежстрой"

к МИ ФНС России N 45 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Гурушкин А.А., по доверенности от 24.03.2009,

от ответчика (заинтересованного лица): Маслова Е.С., по доверенности от 23.03.2009,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Зарубежстрой" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения N 07-16/111 от 31.12.2008 г. "О привлечении налогоплательщика ЗАО "Зарубежстрой" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части исключения из состава расходов затрат и отказа в правомерности применения налоговых вычетов, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагентам: ООО "СтройАктив", ООО "Электромонтажстрой 3", ООО "Стройарсенал", ООО "Аква Вижион", ООО "Альянс Груп", ООО "ЖилСервисСтрой"; отказа в правомерности применения налоговых вычетов в сумме 243337 руб. в связи с отсутствием раздельного учета.

Дополнительным решением суда от 04.09.2009 в удовлетворении требования Заявителя о признании названного решения Налогового органа недействительным в части исключения из состава расходов затрат и отказа в правомерности применения налоговых вычетов, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по контрагентам: ООО "СтройАктив", ООО "Электромонтажстрой 3", ООО "ЖилСервисСтрой"; отказа в правомерности применения налоговых вычетов в сумме 243337 руб. в связи с отсутствием раздельного учета судом было отказано.

Отказывая в удовлетворении требований в указанной части, суд посчитал обоснованными выводы Налогового органа о доначислении сумм налогов, пени и штрафов по упомянутым контрагентам, обоснованным отказа в правомерности применения налоговых вычетов в сумме 243337 руб. в связи с отсутствием раздельного учета, а решение налогового органа законным.

С принятым дополнительным решением не согласился Заявитель и обратился в арбитражный апелляционный арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить дополнительное решение суда и признать недействительным решение налогового органа в указанной части.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган возражает против доводов апелляционной жалобы, считая их не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам. В судебном заседании представители Заявителя и Налогового органа поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России N 45 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Зарубежстрой" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период 2006-2007 г.г., по итогам проведения которой Налоговым органом было составлен акт проверки и принято решение от 31.12.2008 г. N 07-16/111 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Обществу за проверяемый период были доначислены: налог на прибыль в сумме 8 883 141 руб., налог на добавленную стоимость - 6 847 268 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 043 066 руб., по НДС - 1 194 673 руб. Заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 776 628 руб. за неполную уплату налога на прибыль и за неполную уплату НДС - 1 369 454 руб.

В обоснование указанных начислений Налоговый орган сослался на следующие обстоятельства: в нарушение статьи 252 НК РФ ОАО "Зарубежстрой" занижена налоговая база по налогу на прибыль за проверяемый период на сумму необоснованно учтенных расходов в виде стоимости приобретенных товаров (оплаченных работ, услуг) поскольку в качестве подтверждающих документов представлены к проверке договоры и акты приемки - передачи, подписанные не установленными лицами со стороны организаций поставщиков товара: ООО "Стройарсенал", ООО "СтройАктив", ООО "ЖилСервисСтрой, ООО "Электромонтажстрой 3", ООО "Аква Вижион", ООО "Альянс Груп". По мнению, налогового органа, Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности в выборе указанных контрагентов;

Решение Налогового органа в части непринятия к вычету суммы НДС мотивировано представлением Заявителем к налоговой проверке счетов-фактур и иных первичных бухгалтерских документов, подписанных от имени упомянутых поставщиков неустановленными лицами, в нарушение пунктов 5, 6 ст.169 НК РФ. Опрошенные в ходе проведения мероприятий налогового контроля лица: Зубов С.А., Мельниченко А.Н., Горшков Г.Н., значащиеся согласно данным ЕГРЮЛ учредителями, руководителями контрагентов Заявителя, опровергли свою причастность к учреждению упомянутых обществ и участие в их хозяйственной деятельности.

Полагая, что оспариваемое решение Налогового органа не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что дополнительное решение суда в части отказа в признании недействительным решения налогового органа по контрагенту ООО "Электромонтажстрой 3" подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Судом первой инстанции ошибочно, в отсутствие достаточных допустимых доказательств сделан вывод о правомерности решения Налогового органа в указанной части, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и о недостоверности первичных хозяйственно-финансовых документов.

Налогоплательщику вменено в вину занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму необоснованно учтенных расходов в виде стоимости работ (услуг) в связи с не подтверждением документально расходов, а также сделан вывод о неправомерном предъявлении к вычету суммы НДС, поскольку в качестве подтверждающих документов представлены договоры и акты приемки-передачи, подписанные неуполномоченными лицами, в следующем размере (п.1 ст. 247, п.1 ст.252, п.2 ст.171 НК РФ):

- по контрагенту ООО "Электромонтажстрой 3": на сумму 4 349 537 руб. в связи с чем инспекцией был доначислен налог на прибыль в размере 1 043 889 руб., а также сделан вывод о неправомерном предъявлении в 2006 году к вычету суммы НДС в размере 707284 руб., в т.ч.: май - 436 366 руб., июнь - 75 697 руб., сентябрь - 125 635 руб., октябрь - 69 586 руб.

В обоснование указанных доначислений по налогу на прибыль и НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций Налоговый орган ссылается на результаты, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении упомянутых контрагентов инспекцией было установлено следующее: из информации, предоставленной ИФНС России N 5 по г. Москве, следует, что ООО "Электромонтажстрой - 3" состоит на учете с 24.06.2004г., зарегистрирована по адресу: 109240, г. Москва, ул. Верхняя Радищевская, д.4, стр.3-4-5, налоговые декларации не представляет с 1 квартала 2007 г., не представлены декларации по НДС за сентябрь и ноябрь 2006 года, за непредставление налоговых деклараций ИФНС России N 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитном учреждении (решение N 27490 от 07.02.2008г.), организация имеет адрес массовой регистрации, массового учредителя, массового руководителя, массового заявителя. Согласно письму, полученному от собственника помещения, находящегося по адресу: 109240, г. Москва, ул. Верхняя Радищевская, д.4, стр.3-4-5, договоры аренды (субаренды) с ООО "Электромонтажстрой - 3" не заключались.

В ходе мероприятий налогового контроля был опрошен Демин Е.А., значащийся согласно данным ЕГРЮЛ с 16 февраля 2007 года руководителем указанного контрагента. Из ответа в Межрайонную ИФНС России N 6 по Калужской области (исх. N 07-12/24528@ от 03.09.2008г.) следует, что Демин Евгений Андреевич является массовым руководителем и главным бухгалтером, однако, провести его опрос не представляется возможным, в связи с тем, что он практически постоянно находится в нетрезвом состоянии, в ответ на направленные по почте повестки о вызове свидетеля он не является в налоговый орган, а также не отвечает на телефонные звонки. 08.08.2008г. Демин Е.А. в соответствии с запросом Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Владимирской области был опрошен. Из опроса следует, что Демин Е.А. нигде не работает, экономического образования не имеет, никаких фирм не учреждал и никаких финансовых документов не подписывал.

Названные результаты проведенных мероприятий налогового контроля послужили основанием для вывода Налогового органа о том, что финансово-хозяйственные документы (договора, акты приемки-передачи товаров (работ, услуг), счета-фактуры), представленные налогоплательщиком в подтверждение осуществленных хозяйственных операций с указанными контрагентами, подписаны не установленными лицами со стороны поставщиков, носят фиктивный характер, а действия Заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что между между ОАО "Зарубежстрой" (генеральный подрядчик) и ООО "Электромонтажстрой - 3" (подрядчик) заключен договор подряда N Д-78/06 от 27.04.2006г. на выполнение работ по монтажу сетей электроосвещения главного корпуса завода по производству напитков и соков "Аква Вижион", расположенному по адресу: Московская область, Истринский р-н, с. Давыдковское. Цена договора составляет 4 020 000 руб., в т.ч. НДС - 610 172 руб.(т.1, л.133-150)

Факт выполнения указанных работ подтверждается представленными актами выполненных работ: N 2 от 31.05.2006, N 2 от 30.09.2006, N4 от 20.09.2006, N 6 от 30.10.2006, N 1 от 30.12.2006г (т.2, л.д.20-34).

По указанным операциям поставщиком были выставлены следующие счета-фактуры: согласно книги покупок за 2006 год по ООО "Электромонтажстрой - 3": N 15 от 31.05.2006г. на сумму 2 424 256,21 руб., кроме того НДС - 436 366,12 руб. , N 30 от 30.06.2006г. на сумму 420 536,99 руб., кроме того НДС - 75 696,66 руб., N 47 от 30.09.2006г. на сумму 571 913,95 руб., кроме того НДС. - 102 944,51 руб., N 48 от 30.09.2006г. на сумму 126 059,32 руб., кроме того НДС - 22 690,68 руб., N 56 от 30.10.2006г. на сумму 420 178,89 руб., кроме того НДС - 69 586,44 руб. (т.9, л.д.138-142).

Проанализировав представленные доказательства по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: спорные расходы подтверждаются надлежащим образом оформленной первичной документацией (актами, договором, счетами-фактурами), достоверность указанных документов налоговым органом не опровергнута, поскольку документы от лица ООО "Энергомонтажстрой 3" подписаны в 2006 г. уполномоченным лицом - руководителем Суслиным С.П., значащимся таковым по данным ЕГРЮЛ, который налоговым органом не допрашивался (т.3, л.д.5-13).

При таких обстоятельствах вопреки требованиям ч.5 ст. 200 АПК РФ налоговый орган не доказал законность доначисления налога на прибыль и НДС, в соответствующей части пени и штрафа в указанной части. По отношениям с контрагентом ООО Электромонтажстрой 3" решение налогового органа признается апелляционным судом недействительным, а апелляционная жалоба Заявителя - подлежащей удовлетворению.

В остальной части решение суда законно, обоснованно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

По контрагенту ООО "Стройактив".

В ходе проведения проверки Инспекцией установлено, что между ОАО "Зарубежстрой" (покупатель) и ООО "СтройАктив" (поставщик) заключен договор поставки N Д-20/06 от 07.02.2006г. на поставку блоков из ячеистого бетона D700.

Согласно данного договора в адрес ОАО "Зарубежстрой" были отгружены пеноблоки по: товарным накладным. N 9 от 09.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС 32 796,61 руб., товарной накладной N 11 от 13.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС -32 796,61руб., товарной накладной N 14 от 17.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС -32 796,61руб., товарной накладной N 47 от 21.04.2006г. на сумму 249 072,03 руб., кроме того НДС - 44 832,97 руб., товарной накладной N 28 от 15.03.2006г. на сумму 61 766,82 руб., кроме того НДС - 11 118,03 руб., товарной накладной N 31 от 31.03.2006г. на сумму 115 334,75 руб., кроме того НДС - 20 760,25 руб.,

С целью подтверждения факта заключения сделок и поставки товаров (работ, услуг) в ИФНС России N 8 по г. Москве налоговым органом направлено поручение исх. N 07-12/21109R от 31.07.2008г., на истребование документов у ООО "СтройАктив" ИНН 7708531940 КПП 770801001 с целью подтверждения финансово - экономических взаимоотношений с ОАО "Зарубежстрой". Согласно письму ИФНС России N 8 по г. Москве данная организация состоит на учете с 02.08.2004г., снята с учета в связи с реорганизацией 29.05.2006г., последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.04.2006г., последняя декларация по НДС - за 1 квартал 2006 года, налоговая база, отраженная в стр.020 представленной декларации составляет 30 000 руб., НДС - 5 400 руб., сумма НДС, подлежащая вычету - 4 500 руб.

По данным декларации по налогу на прибыль выручка составляет 30 000 руб., сумма налога на прибыль - 41 руб. Организация имеет адрес массовой регистрации. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2004-2006г.г. организация в инспекцию не представляла. Счета организации находятся в ликвидированных банках. Инспекцией по юридическому адресу ООО "СтройАктив" направлено требование о представлении документов, необходимых для проведения встречной проверки, причина невручения: по указанному адресу организация не значится. Копия заявления о поставки на учет и заявления о прекращении деятельности предприятия путем реорганизации в форме слияния с ООО "Пронто" хранились в архиве, похищенным с территории инспекции (уголовное дело N 79248 ч.2 ст. 158 УК РФ).

Учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "СтройАктив" является Мельниченко Андрей Николаевич, адрес регистрации: 357913, Ставропольский край, Советский р-н, г. Зеленокумск, ул. Крупской, д.64. однако, Мельниченко А.Н. был опрощен 25.07.2006г. старшим оперуполномоченнным МОРО г. Новопавловска ОРЧ по НП ГУВД СК подполковником милиции Дьяченко С.А., из опроса следует, что он никогда не являлся генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером ООО "СтройАктив", каких - либо поручений на осуществление деятельности в качестве генерального директора не давал, доверенностей на осуществление деятельности в качестве генерального директора и представлять интересы от его имени не выписывал, каких - либо сделок от имени ООО "СтройАктив" не осуществлял, никаких документов не подписывал..

В ИФНС России N 28 по г. Москве повторно направлено поручение исх. N 07-12/32218 от 12.11.2008г. об истребовании у ООО "Пронто" ИНН 7708317327 КПП 772801001, являющегося правопреемником ООО "СтройАктив" ИНН 7708531940 КПП 770801001 документов, касающихся деятельности ОАО "Заребежстрой", получен ответ вх. N 8998 от 26.11.2008г., из которого следует, что истребовать документы не представляется возможным, в связи с тем, что ООО "Пронто" ИНН 7708317327 снято с учета 11.10.2008г. с внесение в ЕГРЮЛ сведений об исключении ЮЛ, фактически прекратившего свою деятельность по решению регистрирующего органа.

Кроме того, произведен осмотр помещения по адресу регистрации ООО "Пронто" ИНН 7728317327 КПП 772801001, правопреемника ООО "СтройАктив": г. Москва, Краснопрудная д. 12/1, стр.1 (протокол осмотра б/н от 25.11.2008г.), в результате которого установлено, что ООО "Пронто" по вышеуказанному адресу не значится и помещения по адресу регистрации ООО "СтройАктив" ИНН 7708531940 КПП 770801001: г. Москва, ул. Краснопрудная, д. 12/1, стр.1 (протокол осмотра б/н от 25.11.2008г.), в результате которого установлено, что ООО "СтройАктив" по вышеуказанному адресу не значится.

На основании указанных доводов Инспкецией сделан вывод о том, что в нарушение статьи 252 НК РФ ОАО "Зарубежстрой" занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2006 год на сумму необоснованно учтенных расходов в виде стоимости оплаченных работ, представив в качестве подтверждающих документов договоры и акты приемки - передачи, подписанные не установленными лицами со стороны организаций поставщиков товара, т.е. не соответствующие требованиям статьи 252 НК РФ.

В результате нарушений, описанных выше (неправомерное списание расходов по организациям, не подтвердившим факт поставок материалов, оказания работ (услуг) и согласно книги покупок за 2006 год по ООО "СтройАктив" ИНН 7708531940 КПП 770801001 по следующим счетам - фактурам: с/ф N 31 от 09.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС - 32 796,61 руб. с/ф N 33 от 13.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС - 32 796,61 руб. с/ф N 36 от 13.02.2006г. на сумму 182 203,39 руб., кроме того НДС - 32 796,61 руб. с/ф N 51 от 21.04.2006г. на сумму 249 072,03 руб., кроме того НДС - 44 832,97 руб. с/ф N 47 от 15.03.2006г. на сумму 61 766,82 руб., кроме того НДС - 11 118,03 руб. с/ф N 31 от 31.03.2006г. на сумму 115 334,75 руб., кроме того НДС - 20 760,25 руб.

Кроме того, счет - фактура - обязательное условие для предъявления к вычету сумм "входного" НДС. Требования к оформлению счетов - фактур установлены статьей 169 НК РФ и Постановлением Правительства от 02.12.2000г. N 914. Счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, по мнению Инспекции, в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ организацией неправомерно предъявлены к вычету сумма НДС за 2006 год в размере 175 101 руб., в т.ч. февраль 2006 года - 98 390 руб., апрель 2006 года - 76 711 руб.

Заявитель с выводами Инспекции не согласился, утверждая, что ОАО "Зарубежстрой" не может нести ответственность за неуплату своими поставщиками (подрядчиками) налоговых платежей в бюджет, а так же за сведения, указываемые ими в налоговой и бухгалтерской отчетности.

Объяснения, взятые сотрудником милиции у гр-на Мельниченко А.Н. 25.07.06 г. не могут являться надлежащим доказательством того, что документы от имени ООО "СтройАктив" подписаны неустановленным лицом, поскольку сотрудник милиции не входил в состав лиц, проводивших в 2008 г. выездную налоговую, а сам Мельниченко А.Н. не предупреждался о какой-либо ответственности за дачу ложных показаний.

Действительно, объяснения, взятые сотрудником милиции у гр-на Мельниченко А.Н. 25.07.06 г. не могут являться надлежащим доказательством того, что документы от имени ООО "СтройАктив" подписаны неустановленным лицом, поскольку данные объяснения получены с нарушением п. 5 ст. 90 НК РФ, так как перед получением показаний свидетель не предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств.

Исходя из смысла ч.2 ст.64, ч.1 ст.75 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, иные документы и материалы; письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Перечень документов, которые подпадают под категорию письменных доказательств, не является исчерпывающим.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно расценены объяснения, полученные сотрудником милиции при выполнении мероприятий налогового контроля, опросившего гражданина, значащегося в ЕГРЮЛ учредителем и руководителем контрагентов Заявителя, как письменные доказательства, как иные документы, и сделан обоснованный вывод о том, что объективно лицо, номинально значащееся руководителем ООО "Стройактив", постоянно зарегистрированное и проживающее вдали от Москвы (Ставропольский край, г.Зеленокумск) не могло, не выставляло, и не подписывало в спорный период счета-фактуры от имени указанного контрагента.

Апелляционный суд считает, что по контрагенту ООО "Стройактив" суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления налогоплательщика о признании недействительным решения в указанной части.

Вместе с тем, полученные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки доказательства, свидетельствуют о том, что действия ООО "СтройАктив" направлены на уклонение от уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует общество, подтверждают тот факт, что общество в данном случае не проявило надлежащей осмотрительности при заключении сделки купли-продажи блоков из ячеистого бетона 0700.

При таких обстоятельствах имелись основания отнести риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет и отказе в подтверждении расходов на общество.

По контрагенту ООО "ЖилСервисСтрой".

В ходе проведения проверки Инспекцией установлено, что между ОАО "Зарубежстрой" (заказчик) и ООО "ЖилСервисСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N Д-43/06 от 17.03.2006г. на разработку проектно - сметной документации по строительству жилого дома по адресу: г. Москва, Чонганрский бульвар, дом 25а. Согласно п. 2.1 Договора цена работ составляет 2 342 720,94 руб. с учетом НДС и сумма в рублях, эквивалентная 200 000 долл. США по курсу ЦБ на день оплаты с учетом НДС, указанная сумма является открытой договорной ценой и подлежит уточнению.

Также между ОАО "Зарубежстрой" (заказчик) и ООО "ЖилСервисСтрой" (подрядчик) был заключен договор подряда N Д-42/06 от 17.03.2006г. на разработку проектно - сметной документации по строительству жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, владение 38. Согласно п. 2.1 Договора цена работ составляет 2 625 000 руб. с учетом НДС и сумма в рублях, эквивалентная 350 000 долл. США по курсу ЦБ на день оплаты с учетом НДС.

По факту выполненных работ были подписаны Акты N 13 от 15.03.2007г. на сумму 6 582 949,95 руб., кроме того НДС - 1 184 930,99 руб. и N 12 от 15.03.2007г. на сумму 10 270 364,41 руб., кроме того НДС -1 848 665,59 руб. и выставлены счета-фактуры NN12,13 от 15.03.2007 (т. 5, л .д. 31-44, т.9, л.д.149 -150)

Из информации, предоставленной ИФНС России N 26 по г. Москве, следует, что ООО "ЖилСервисСтрой" состоит на налоговом учете с 19.01.2005г., организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность; последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 полугодие 2007 года, вся отчетность сдавалась по почте. Банковские счета организации приостановлены - решения N 2284 от 04.09.2007г., N 7701 от 28.01.2008г. Учредителем и руководителем организации согласно данным ЕГРЮЛ (т.3, л.д.15) является Горшков Георгий Николаевич; у организации имеется "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля были направлены запросы в КБ "Нацбизнесбанк" (ООО) исх. N 07-13/09535 от 21.04.2008г., в ФАКБ "Российский капитал" (ОАО) Донской исх. N 07-13/09447 от 21.04.2008г., в КБ "Межрегиональный почтовый банк" ООО исх. N 07-13/09445 от 21.04.2008г., в КБ Роспромбанк" исх. N 07-13/09446 от 21.04.2008г. об истребовании выписок по движению денежных средств по расчетным счетам ООО "ЖилСервисСтрой".

Из представленных выписок следует, что денежные средства в сумме 11 500 000 руб., полученные 16.04.2007 г. от ОАО "Зарубежстрой", 17.04.2007г. были перечислены в ООО "Энерготехкомплект" ИНН 6670123055, назначение платежа "Оплата по договору ПО-56/001 от 21.07.2007г. за промышленное оборудование", денежные средства в сумме 13 200 500 руб., полученные 04.05.2007г. от ОАО "Зарубежстрой" 07.05.2007г. были перечислены в ООО "Аметис" ИНН 7702631793, назначение платежа "Оплата по договору АлАм/ПО-09/04 от 09.04.2007г. за промышленное оборудование".

17.11.2008г. главным государственным налоговым инспектором одела выездных налоговых проверок N 1 - советником государственной гражданской службы РФ 3 класса МИФНС РФ N 45 по г. Москве Науменко Л.В. проведен допрос свидетеля -учредителя и руководителя ООО "ЖилСервисСтрой" Горшкова Георгия Николаевича (т.3, л.д.102-105). В ходе допроса свидетель пояснил, что ООО "ЖилСервисСтрой" он не учреждал, также как и другие фирмы; никакие документы от лица учредителя и руководителя ООО "ЖилСервисСтрой" не подписывал и никого не уполномочивал это делать; ОАО "Зарубежстрой" ему не знакомо, никаких договоров он с этой организацией не заключал; паспорт я не терял. 01.07.2003г. в связи с его 45-летием ему был выдан паспорт серии 45 05 N 293343, выдан ОВД Дорогомилово г. Москвы; все фирмы были учреждены после 01.07.2003г. на старые паспортные данные".

Кроме того, налоговым органом 25.11.2008 произведен осмотр помещения по адресу регистрации ООО "ЖилСервисСтрой": г. Москва, Варшавское шоссе, д. 125, стр.20 (протокол осмотра б/н от 25.11.2008г.), в результате которого установлено, что ООО "ЖилСервисСтрой" по вышеуказанному адресу не значится (т.3, л.д.106-109).

На основании изложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что ОАО "Зарубежстрой" в книге покупок неправомерно учтены для целей налогообложения НДС затраты по названному контрагенту, который не подтвердил факт поставок материалов, оказания работ (услуг) по следующим счетам -фактурам: с/ф N 12 от 15.03.2007г. на сумму 10 270 364 руб., кроме того НДС -1 848 666 руб. с/ф N 13 от 15.03.2007г. на сумму 6 582 950 руб., кроме того НДС -1 184 931 руб. В нарушении п.2 ст. 171 НК РФ организацией неправомерно предъявлены к вычету сумма НДС за 2007 год в размере 3 033 597 руб.

Судом первой инстанции правомерно отказано в признании решения инспекции недействительным в указанной части.

Налоговым органом был проведен в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ допрос Горшкова Г.Н., который показал, что "ООО "ЖилСервисСтрой" он не учреждал, также как и другие фирмы; никакие документы от лица учредителя и руководителя ООО "ЖилСервисСтрой" не подписывал и никого не уполномочивал это делать; ОАО "Зарубежстрой" ему не знакомо, никаких договоров с указанной организацией он не заключал.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара. Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в данном случае упомянутые счета-фактуры ООО "ЖилСервисСтрой" оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, следовательно, недостоверны, следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость не подтверждены документально. Также первичные документы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, в соответствии с которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Первичные документы, представленные Заявителя для подтверждения расходов по ООО "ЖилСервисСтрой" содержат подписи не уполномоченных лиц и не могут подтверждать обоснованность расходов.

При таких условиях, апелляционный суд признает имеющиеся в деле доказательства необходимыми и достаточными для того, чтобы сделать вывод о том, что Общество, не проявило в должной степени осмотрительность, действовало в гражданском обороте недобросовестно и неразумно, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил требования Заявителя о признании решения недействительным в указанной части.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности решения налогового органа в части отказа Заявителю в принятии налогового вычета в размере 243 336,73 руб. Доводы апелляционной жалобы по указанному эпизоду ("отсутствие раздельного учета") отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В ходе проведения проверки Инспекцией установлено, что 2007 г. ОАО "Зарубежстрой" осуществляло операции как облагаемые налогом на добавленную стоимость (реализация строительно-монтажных работ, услуг по сдаче имущества в аренду и т.д.), так и освобождаемые от данного налога в соответствии с пп. 12 пункта 2 ст. 149 НК РФ (реализация ценных бумаг).

В нарушение абзаца 7 п.4 ст. 170 НК РФ ОАО "Зарубежстрой" в апреле и мае 2007 года не вело раздельный учет. В нарушение абзаца 4 п.4 ст. 170 НК РФ, сумма налога за апрель и май 2007 года по приобретенным товарам, работам, услугам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, в полном объёме принимались организацией к вычету.

Сумма принятого к вычету налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций составила 243 336,73 руб.

Заявитель с данным выводом Инспекции не согласился, указав, что в рассматриваемом деле у ОАО "Зарубежстрой" в апреле 2007 г. имела место продажа ценных бумаг Сбербанка, не облагаемых НДС приобретенной стоимостью 63 000 руб., что подтверждается Оборотно-сальдовой ведомостью по счету 58.1.2. "Ценные бумаги по приобретенной стоимости".

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в данной части решение налогового органа законно и обоснованно.

В соответствии с п.4 ст. 149 НК РФ, в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п.2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Довод Заявителя о том, что расходы, не облагаемые НДС по приобретению акций Сбербанка, составили порядка 0,04 % от общего числа производственных расходов в апреле 2007 г. правильно не принят судом первой инстанции, поскольку Заявителем не учтены общехозяйственные расходы, приходящиеся на расходы по приобретению акций.

При таких условиях в указанной части апелляционная жалоба Заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении спора в апелляционной инстанции распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2009 г. по делу N А40-29156/09-35-135 об отказе в признании недействительным решения МИ ФНС России N 45 по г.Москве от 31.12.2008 г. N 07-16/111 "О привлечении налогоплательщика ОАО "Зарубежстрой" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части исключения из состава расходов ОАО "Зарубежстрой" затрат в размере 4 349 537 руб., отказа в правомерности применения налоговых вычетов в размере 707 284 руб., а также начисления в соответствующей части сумм пени и штрафа по отношениям с контрагентом ООО "Электромонтажстрой 3" отменить.

Признать недействительным решение МИ ФНС России N 45 по г.Москве от 31.12.2008 г. N 07-16/111 "О привлечении налогоплательщика ОАО "Зарубежстрой" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части исключения из состава расходов ОАО "Зарубежстрой" затрат в размере 4 349 537 руб., отказа в правомерности применения налоговых вычетов в размере 707 284 руб., а также начисления в соответствующей части сумм пени и штрафа по отношениям с контрагентом ООО "Электромонтажстрой 3".

В остальной части дополнительное решение суда оставить без изменения.

Возвратить ОАО "Зарубежстрой" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 389 от 14.09.2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.Н.Кольцова