Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 09АП-8286/2009

г. Москва

Дело N А40-32839/09-142-126

19 октября 2009 г.

N 09АП-13247/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева

Судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 г. по делу N А40-32839/09-142-126, принятое судьей Дербеневым А.А., по заявлению ОАО "Коримос" к МИ ФНС N 48 по г. Москве

о признании недействительными решения от 31.12.2008 N 26-15/300 и требования N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баталова Л.Я. по дов. N б/н от 23.12.2008 Денисов Р.А. по дов. N б/н от 23.12.2008 Суббота А.А. по дов. N б/н от 23.12.2008 Ландаева Е.Е. по дов. N б/н от 26.12.2008

от заинтересованного лица - Кутдузов Н.Р. по дов. N 03-11/09-01 от 11.01.2009 Солодников А.С. по дов. N 03-11/09-09 от 11.01.2009

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Коримос" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС N 48 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения от 31.12.2008 N 26-15/300 и требования N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 года признаны недействительными решение МИ ФНС N 48 по г. Москве от 31.12.2008 N 26-15/300 и требование N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009 в полном объеме.

В апелляционной жалобе МИ ФНС N 48 по г. Москве ставит вопрос об отмене решения суда в связи с неправомерным отнесением к расходам, уменьшающим доходы, затрат по приобретению нефтепродуктов у ООО "Форум", а также вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленному указанным контрагентом заявителю по эпизоду, связанному с взаимоотношениями заявителя - ОАО "Коримос" со своим контрагентом ООО "Форум" по договору купли-продажи нефтепродуктов от 02.02.2006 N КОР/Форум-01/2006. По эпизоду, связанному с доначислением налога на имущество - установку ТАМЭ, инспекция указывает, что суд первой инстанции не учел, что данное имущество использовалось в 2003 году для оказания услуг, в этом же году учтено как основное средство, в связи с чем налог на имущество следовало начислять и уплачивать с 2003 года.

Инспекцией представлены письменные пояснения к апелляционной жалобе с приложенными документами: запрос от 26.02.2008 N 13-10/06209@, ответ на запрос из ИФНС N 22 по г. Москве от 27.02.2008, запрос в АКБ "Золостбанк" от 03.08.2007, ответ на запрос N 511 от 10.08.2007, запрос от 27.08.2009 N 03-06/41491@, сведения об открытых счетах, запрос от 21.08.2009 N 18-11/40495 с ответом от 24.08.2009 N 02/3712, поручение N 10058021 и сопроводительное письмо N 37640.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором предлагается апелляционную жалобу инспекции оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Апелляционным судом направлялось судебное поручение в Арбитражный суд Краснодарского края о допросе в качестве свидетеля Аракеляна Аркадия Суреновича, значащегося генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Форум". Определением от 07.09.2009 указанный суд сообщил о невозможности исполнения судебного поручения в связи с неявкой свидетеля в суд.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 и части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и в связи с этим неправильным применением норм материального права.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки заявителя за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 год, инспекцией вынесен акт проверки от 12.11.2008 N 26/83 и с учетом возражений общества принято оспариваемое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения согласно которому доначислен налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет за 2006 год в размере 7 903 786 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта за 2006 год в размере 21 279 424 руб.; налог на добавленную стоимость за период февраль-июнь 2006 года в общем размере 21 887 408 руб.; налог на имущество за 2005 год в размере 3 056 960 руб.; начислены соответствующие пени и штрафы.

Признавая законным принятие налогоплательщиком расходов и налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Форум" по договору купли-продажи нефтепродуктов от 02.02.2006 N КОР/Форум-01/2006, суд первой инстанции исходил из того, что имеющийся в деле протокол допроса в порядке статьи 90 НК РФ свидетеля Аракеляна Аркадия Суреновича, значащегося генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Форум", 19.11.1960 года рождения, место рождения г. Баку, место жительства: Краснодарский край, г. Белореченск, паспорт 45 08 364008 выдан ОВД Отрадное, является недопустимым доказательством вследствие отсутствия в протоколе допроса данных о разъяснении свидетелю положений статьи 51 Конституции РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В названной статье указаны лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля (пункт 2), а также установлено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В рассматриваемом случае свидетель допрошен налоговой инспекцией не в ходе проведения налоговой проверки деятельности организации ООО "Форум", генеральным директором которой значится свидетель. При этом выяснилось, что никакого отношения к деятельности ООО "Форум" свидетель не имеет, в 2001 или в 2002 году терял паспорт.

Действительно, из протокола допроса усматривается, что свидетелю не сообщалось о праве не свидетельствовать против себя самого, между тем в протоколе нет сведений о том, что свидетель дал показания против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Данных о том, что Аракелян А.С. допрошен в качестве свидетеля с целью получения показаний, которые впоследствии использованы или могут быть использованы в дальнейшем против него, в деле не имеется.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие в протоколе допроса от 28.05.2008 N 6 ссылки на разъяснение свидетелю статьи 51 Конституции Российской Федерации не может быть расценено как обстоятельство, в соответствии с которым указанное доказательство является недопустимым в силу положений ст. 68 АПК РФ.

Из протокола допроса усматривается, что Аракелян А.С. при предъявлении ему договора купли-продажи нефтепродуктов от 02.02.2006 N КОР/Форум-01/2006, приложений NN 1, 2, 4, 5, 6 к указанному договору, счетов-фактур N 1 от 28.02.2006, N 2 от 31.03.2006, N 3 от 30.04.2006, N 4 от 31.05.2006, N 5 от 09.06.2006, актов приемки-передачи нефтепродуктов от 28.02.2006, от 31.03.2006, от 30.04.2006, от 09.06.2006 пояснил, что ранее данные документы не видел и не подписывал и, что подпись на них не его, при этом не возражал против проведения почерковедческой экспертизы, для чего предоставил 10 образцов своей подписи.

Указанные показания подтверждаются тем, что подписи Аракеляна А.С. в протоколе допроса от 28.05.2008 N 6 визуально отличаются от подписей от его имени на договоре купли-продажи нефтепродуктов от 02.02.2006 N КОР/Форум-01/2006, приложениях NN 1, 2, 4, 5, 6 к указанному договору, счетах-фактурах N 1 от 28.02.2006, N 2 от 31.03.2006, N 3 от 30.04.2006, N 4 от 31.05.2006, N 5 от 09.06.2006, актах приемки-передачи нефтепродуктов от 28.02.2006, от 31.03.2006, от 30.04.2006, от 09.06.2006.

Кроме того, в акте приемки-передачи нефтепродуктов от 31.05.2006 (т. 14, л.д. 76) на сумму 41 846 378,80 руб. (в т.ч. НДС - 6 383 345,92 руб.) какая-либо подпись со стороны уполномоченного действовать от имени ООО "Форум" лица, отсутствует.

Согласно положениям Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г.

В частности, одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером.

Таким образом, в силу ст. 68 АПК РФ акт приемки-передачи нефтепродуктов от 31.05.2006 не может быть принят в качестве допустимого доказательства, подтверждающего несение затрат в целях их отнесения на расходы, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

При этом суд учитывает отсутствие подписей уполномоченных лиц ООО "Форум" на товарно-транспортных накладных, в связи с чем нельзя сделать вывод о реальности взаимоотношений налогоплательщика с указанной организацией.

Данный вывод подтверждается тем, что из карточек лицевого счета ООО "Форум" за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 по налогу на прибыль и НДС не следует уплата указанных налогов, исчисленных со спорной хозяйственной операции.

Исходя из ответа ИФНС N 22 по г. Москве от 27.02.2008 на запрос МИ ФНС N 48 по г. Москве следует, что у ООО "Форум" было открыто два счета: в КБ "Интеркоммерц" (ООО) N 40702810801000000085, закрытый 03.04.2007 и в АКБ "Золостбанк" N 40702810700000000896, закрытый 25.07.2006.

Из выписки по счету в КБ "Интеркоммерц" (ООО) N 40702810801000000085 следует, что за период с 01.01.2006 по 01.01.2007 год у контрагента заявителя отражены 4 операции за октябрь 2006 года на незначительные суммы от 300 до 3000 рублей.

Счет в АКБ "Золостбанк" N 40702810700000000896, закрыт 25.07.2006 непосредственно после составления последнего акта приемки-передачи нефтепродуктов от 09.06.2006. Из выписки по указанному счету (т. 13 л.д. 23-26) усматривается, что контрагент заявителя за период с января по июль 2006 года не производило каких-либо налоговых платежей. Из анализа данной выписки следует, что счет использовался для транзита денежных средств, отсутствуют платежи, подтверждающие наличие деловой цели в действиях плательщика (за аренду офисных и складских помещений, электроэнергию, воду, телефоны, транспортные услуги).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Форум" является недобросовестным налогоплательщиком, не исполнившим свои налоговые обязанности, касающиеся договора купли-продажи нефтепродуктов от 02.02.2006 N КОР/Форум-01/2006.

Исходя из изложенных обстоятельств, апелляционную жалобу МИ ФНС N 48 по г.Москве следует удовлетворить частично: отменить решение суда в части признания недействительным решения МИ ФНС N 48 по г. Москве от 31.12.2008 N 26-15/300 и требования N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009 в части доначисления налога на прибыль в сумме 29 183 210 рублей и НДС в сумме 21 887 408 рублей, соответствующих пеней и штрафа по взаимоотношениям ОАО "Коримос" и ООО "Форум", в связи с чем в указанной части в удовлетворении заявления общества - отказать.

Ссылка в отзыве на жалобу о несовпадении паспортных данных Аракеляна А.С., содержащихся в протоколе допроса (серия 45 08 N 364008) и данные указанного лица в ЕГРЮЛ (серия 46 03 N 056243, т. 9 л.д. 91) и вывод о том, что это разные лица, опровергается данными ОУФМС по г. Москве в СВАО, свидетельствующими о том, что паспорт серии 46 03 N 056243 был заменен на паспорт серии 45 08 N 364008 по возрасту (т. 14 л.д. 53).

Довод общества о том, что выписку АКБ "Золостбанк" по счету N 40702810700000000896 нельзя учитывать в качестве допустимого доказательства, отклоняется, поскольку указанная выписка представлена по официальному запросу инспекции. Заявления о фальсификации данного документа в суде первой инстанции сделано не было.

При таких обстоятельствах доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, не опровергают указанные выше выводы апелляционного суда.

Что касается доводов апелляционной жалобы относительно выводов суда первой инстанции о незаконности доначисления налога на имущество - комбинированную установку по облагораживанию топлив КТД 200/720, секция 100 - получение ТАМЭ (далее - ТАМЭ), соответствующих пеней и штрафа, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Инспекция указывает, что суд первой инстанции не учел, что данное имущество использовалось в 2003 году для оказания услуг, в этом же году учтено как основное средство, в связи с чем налог на имущество следовало начислять и уплачивать с 2003 года.

Судебная коллегия признает позицию инспекции необоснованной и поддерживает выводы суда первой инстанции по этому эпизоду.

Суд правильно установил обстоятельства дела и со ссылкой на ст. 374 НК РФ, пункт 4 ПБУ 6/01 в редакции приказа Минфина России от 18.05.2002 N 45н, пункты 7, 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, пункт 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, пришел к правомерному выводу о том, что до декабря 2005 года установка ТАМЭ не эксплуатировалась, поскольку в соответствии с распоряжением от 01.11.2003 проведены работы по остановке ТАМЭ на длительный период (т. 9 л.д. 94).

Эксплуатация ТАМЭ в режиме опытного пробега началась с 15.12.2005, а коммерческая эксплуатация с августа 2006 года. Регистрация ТАМЭ в качестве объекта недвижимого имущества состоялась 25.07.2007 года после подписания акта приемки законченного строительством объекта, в это же время имущество учтено в качестве основного средства в бухгалтерском учете.

Налог на указанное имущество общество начисляет и уплачивает с декабря 2005 года. При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что доводы налогового органа о том, что налог на имущество должен уплачиваться с 2003 года выходят за рамки проверяемого периода.

В заседании апелляционного суда представители инспекции в нарушение ст. 69, 200 АПК РФ не привели возражений, опровергающих доводы налогоплательщика со ссылками на документы, имеющиеся в деле, в связи с чем в остальной части решение суда надлежит оставить без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 г. по делу N А40-32839/09-142-126 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения МИ ФНС N 48 по г. Москве от 31.12.2008 N 26-15/300 и требования N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009 в части доначисления налога на прибыль в сумме 29 183 210 рублей и НДС в сумме 21 887 408 рублей, соответствующих пеней и штрафа по взаимоотношениям ОАО "Коримос" и ООО "Форум".

Отказать ОАО "Коримос" в удовлетворении требований в части признания недействительным решения МИ ФНС N 48 по г. Москве от 31.12.2008 N 26-15/300 и требования N 38 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009 в части доначисления налога на прибыль в сумме 29 183 210 рублей и НДС в сумме 21 887 408 рублей, соответствующих пеней и штрафа по взаимоотношениям ОАО "Коримос" и ООО "Форум".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев