Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 09АП-16754/2009

г. Москва

21 октября 2009 г.

Дело N А40- 66058/09-140-443

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хомяковой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009

по делу N А40-66058/09-140-443, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ди-аР-Си Строй Груп"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Муратовой Е.А. по дов. N 114/юо от 26.05.2009, Нагорной Е.С. по дов.

N 114/юо от 26.05.2009,

от заинтересованного лица - Бабенецкого О.В. по дов. N 86-И от 11.01.2009, Шкабата

Д.Б. по дов. N 84-И от 11.01.2009

УСТАНОВИЛ

ООО "Ди-аР-Си Строй Груп" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) недействительным в части взыскания суммы недоимки, пеней и штрафов: по налогу на добавленную стоимость: в части взыскания недоимки - за 2005 год со сроком уплаты 20.03.2005 г. в размере 943 517 руб. 29 коп., со сроком уплаты 20.05.2005 г. в размере 168 516 руб., со сроком уплаты до 20.06.2005 г. в размере 97 667 руб., со сроком уплаты 20.07.2005 г. в размере 213 254 руб., со сроком уплаты 20.12.2005 г. в размере 1 075 479 руб. 90 коп.; за 2007 год в размере 8 528 455 руб.; в части взыскания пеней в размере 2 792 560 руб.: в части взыскания штрафов за 2007 г. в размере 1 705 691 руб.; по налогу на прибыль: в части взыскания недоимки - за 2005 год в размере 4 933 926 руб., за 2006 г. в размере 273 033 руб., за 2007 г. в размере 11 371 273 руб.; в части взыскания пеней в размере 3 226 076 руб.; в части взыскания штрафов: за 2006 г. в размере 54 606 руб., за 2007 г. в размере 2 274 255 руб.; по НДФЛ - в части необходимости удержания доначисленной суммы налога на доходы физических лиц: за 2007 год в размере 60 528 руб.. в части взыскания штрафа за 2007 г. в размере 12 106 руб.; в части уменьшения исчисленного в завышенных размерах возмещения НДС за 2005 год; в части необходимости уменьшить исчисленный в завышенных размерах убыток по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 2 979 977 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 21.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд указал на то, что решение налогового органа в оспариваемой части, не соответствует нормам НК РФ, является незаконным и необоснованным.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, контрагенты заявителя - ООО "СтройСтиль", ООО "Мега Тех", ООО " Стройпартнер" не имеют реальной финансово-хозяйственной деятельности, заявителем не представлено документального подтверждения расходов по операциям с указанными контрагентами, т.к. документы от имени указанных обществ подписаны неизвестными лицами, счета-фактуры оформлены с нарушением положений ст. 169 НК РФ и являются недостоверными доказательствами, не подтверждающими налоговые вычеты; заявитель, являясь налоговым агентом по НДФЛ, не удержал сумму налога при выплате дохода Шишкова Д.А. и Сахаутдинова Р.А., не сообщил в налоговый орган о невозможности удержания, в связи с чем обществом неправильно определена налоговая база по налогу на доходы физических лиц.

Заинтересованным лицом представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что операции заявителя с контрагентами - ООО "СтройСтиль", ООО "Мега Тех", ООО "Стройпартнер" носили реальный характер, инспекцией не доказано отсутствие у заявителя целей делового характера при взаимоотношениях с данными поставщиками, а также не доказано то обстоятельство, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе указанных контрагентов; налоговый орган не провел мероприятий, направленных на критическое отношение к сведениям, изложенным в протоколах допроса предполагаемых должностных лиц организаций - контрагентов, не затребовал регистрационные дела, не определил принадлежность подписи на первичных документах и счетах-фактурах какому-либо лицу; налоговый орган не доказал получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве N 164 от 02.02.2009 г. в части доначисления недоимки по налогу на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройстиль", ООО "Стройпартнер", ООО "Мега Тех" в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пп.3 ч.1 ст.270 АПК РФ), в удовлетворении требований в данной части следует отказать, а в остальной части решение суда оставить без изменения, исходя из следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Ди-аР-Си строй Груп" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, в т.ч. правильности исчисления и уплаты НДС; налога на прибыль, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 35331 от 16.12.2008 года (т. 1 л.д. 72) на который заявителем представлены возражения.

02.02.2009 года инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой, акта и возражений на акт проверки, вынесено решение N 164 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в размере 4 034 552 руб., обществу начислены пени в размере 6 260 958 руб., уменьшено исчисленное в завышенных размерах возмещение НДС в сумме 5 375 082 руб., обществу предложено уплатить недоимку в размере 27 722 161 руб., штрафы, пени; уменьшен убыток по налогу на прибыль за 2005 год в размере 2 979 977 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; уменьшена сумма переплаты налогов (НДС и налога на прибыль) в сумме 5 246 263 руб., удержана доначисленная сумма НДФЛ в размере 72937,0 руб. (т. 1 л.д. 18-71).

Заявитель оспаривает решение налогового органа частично.

Основанием для принятия решения налогового органа в обжалуемой части (по 1 эпизоду) явилось представление заявителем, в нарушение ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех" недостоверных документов, подписанных не установленными лицами. Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из обстоятельств дела, в проверяемом периоде обществом были заключены договоры подряда с ООО "Строй Стиль" от 01.12.2004 г. N 030603-СПГ-18, от 22.12.2004 г. N 12\37, от 10.01.2005 г. N041221 DKG-SFE, от 01.02.2005 г. N 041121- DKG-SFE 2 , от 11.01.2005 г. N 040120- STR, от 01.12.2004 г. N 030606 STR- СПГ-15.

Заявитель в состав расходов по налогу на прибыль включил затраты по указанным договорам с данным поставщиками с учетом представленных товарных накладных, актов по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 24484518,80 руб. (без НДС), что нашло отражение в оспариваемом решении налогового органа.

В состав налоговых вычетов на основании вышеуказанных договоров был включен НДС по следующим счетам-фактурам: N 0023 от 18.02.2005г., N 00025 от 27.02.2005г., N 00030 от 25.02.2005г., N 00024 от 27.02.2005г., N 00009 от 23.01.2005г., N 8 от 22.01.2005г., N 00031 от 18.03.2005г., N 00027 от 28.02.2005г" N 00035 от 28.03.2005г., N 00032 от 25.03.2005г., N 00033 от 03.03.2005г., N 75 от 30.06.2005г., N 0000028 от 28.02.2005 г.

Все первичные документы подписаны от лица руководителя и главного бухгалтера организации ООО "СтройСтиль" Арутюновой Тамарой Анатольевной, которая, согласно данным ЕГРЮЛ, с момента регистрации является руководителем данной организации.

Согласно данным ИФНС России N 18 ООО "СтройСтиль" зарегистрировано по адресу: 107065, г. Москва, ул.Уссурийская д.9, к. 1, генеральным директором и главным бухгалтером является Арупгюнова Тамара Анатольевна. ( л.д. 8 т. 21)

Из представленных налоговым органом документов (выписки из ЕГРЮЛ, заявления о выдаче паспорта Арутюновой Т.А.(л.д. 8,17 т.21)усматривается наличие опечатки в фамилии, а именно: в выписке указано Арупгюнова Т.А., а в действительности фамилия Арутюнова Т.А.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией был направлен запрос в отделение ФМС по району "Гольяново" о представлении информации о физическом лице, получившем паспорт (серии 45 99 N 881880 выдан 65 о.м. г. Москвы от 30.08.1999г.). В ответ отделение ФМС по району "Гольяново" представило копию заявления по форме N 1П из которого усматривается, что вышеуказанный паспорт был выдан гражданке Арутюновой Тамаре Анатольевна и то, что Арутюнова Т.А. в связи с утерей получила новый паспорт серии 45 02 N 718124 от 16.03.2002 г.

ООО "СтройСтиль" состоит на учете в ИФНС Росси N 18 по г.Москве с 28.10.2003 г.Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность. Недвижимость и транспорт у организации отсутствует. Данные о среднесписочной численности работников в инспекции по месту учета отсутствуют. Последняя налоговая отчетность представлена за четвертый квартал 2005 г. (л.д. 6-7, т.21)

Таким образом, 24.10.2003 г ООО "СтройСтиль" было зарегистрировано по утерянному паспорту.

Налоговый орган также указывает на то, что в ходе налоговой проверки им был направлен запрос нотариусу Московской области Журавлевой Т.И. с просьбой сообщить производилось ли нотариальное заверение подписи на банковской карточке ООО "СтройСтиль". В своем ответе нотариус Журавлева Т.И. сообщила, что нотариусом Балашихинского округа Московской области Мищенко А.Н. 19.01.2004 г. не совершались нотариальные действия в отношении ООО "СтройСтиль".

Генеральный директор ООО "СтройСтиль"- Арутюнова Т.А. является руководителем в 18 организаций и главным бухгалтером в 13 организаций зарегистрированных в г. Москве.

Допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля в порядке ст.90 НК РФ гражданка Арутюнова Т.Д.. показала, что она никогда руководителем и учредителем ООО "СтройСтиль" не являлась, никаких документов от имени данной организации не подписывала, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные, доверенностей на право действовать от своего имени не выдавала. (л.д. 14, т. 21)

Налоговым органом установлено, что ООО "СтройСтиль" имеет расчетные счета в следующих банках:

-ЗАО КБ "Индустриальный Сберегательный Банк " N 40702810700000002540.

По данному счету движение денежных средств отсутствует.

-ОАО "Московский Кредитный Банк" N 4070281000600000000.

За период с 21.04.2004 по 15.08.2006г (дата закрытия счета) итоговый оборот составил по кредиту 539 534 161,49 руб. по дебету 539 534 161,49 руб.

В соответствии с полученной инспекцией банковской выпиской по расчетному счету, открытому в ОАО "Московский Кредитный Банк" за период с 21.01.2004 г. по дату закрытия счета 15.08.2006 г. усматривается отсутствие операций по выдаче денежных средств на выплату заработной платы, аренды помещения, транспортных расходов, электроэнергии и других аналогичных расходов, необходимых для осуществления основной деятельности.

Проанализировав выписку инспекция установила, что движение денежных средств по счету данной организации представляет собой операции связанные с поступлением и списанием примерно одинаковых сумм в течение непродолжительного периода времени. При этом итоговые кредитовые и дебетовые обороты за указанный период составляют многомиллионные и практически одинаковые обороты. Платежи в бюджет с данного счета производились в минимальных суммах без реального отражения экономической деятельности организации по следующим налогам:

-НДС за 1.3,4 кварталы 2004 г.- 844 руб.;

-НДС за 1.2,3 кварталы 2005 г.-1 292 руб.;

-налог на прибыль за 1,2,3,4 кварталы 2004 г.-1 918,75 руб.;

-налог на прибыль за 1,2,3,4 кварталы 2005 г.-1 324 руб.

При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "СтройСтиль" является "несуществующей" фирмой-однодневкой, через которую проводятся операции создающие видимость расчетов за товары, работы, услуги.

В отношении ООО "Мега Тех" установлено, что в 2005 г. общество заключило с ООО "Мега Тех" договор поставки N 040121-DKG-CTSD-MGT от 30.11.2005г. Согласно данного договора ООО "Мега Тех" обязуется передать в собственность обществу, а общество обязуется принять и оплатить товар, согласно приложения. Общая стоимость товара по договору составляет 1 232 412 руб.

В подтверждение расходов по указанному договору общество представило договор, дополнительное соглашение N 1 от 30.12.2005 г. к договору, товарные накладные, составленные по форме ТОРГ-12 на сумму 584 000 руб. N 1 от 17.01.2006 г., на сумму 758 412 руб. N 2 от 17.01.2006 г.

В состав налоговых вычетов на основании данного договора был включен НДС по счету-фактуре N 00000023 от 17.01.2006г.

Все первичные документы подписаны от лица руководителя и главного бухгалтера организации ООО "Мега Тех" Сливкиным Сергеем Анатольевичем, который, согласно данным ЕГРЮЛ являлся руководителем данной организации до 11.03.2008г. (л.д.2-12, т.23)

В ходе проведения выездной налоговой проверки в ИФНС России N 3 по г. Москве, по месту постановки на учет данной организации, был направлен запрос об истребовании документов у ООО "Мега Тех". Из полученного ответа следует, что организация зарегистрирована 18.01.2005 г. состоит на налоговом учете в ИФНС России N 3 по г. Москве, адрес регистрации: г. Москва, Тишинская пл, д.1, стр.1, руководителем ООО "Мега Тех" с 11.03.2008г. является гр. Шилин С.Н. Организация имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель. Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2006 г. 2 получателя дохода, в 2007 г. 3 получателя дохода. (л.д.1, т.23). ООО "Мега Тех" с 2005 г. по 2007 г. представило следующую отчетность по НДС (л.д.1-86,т.22).

Бывший генеральный директор ООО "Мега Тех"- Сливкин Сергей Анатольевич, является руководителем в 43 организаций, главным бухгалтером в 10 организаций зарегистрированных в г.Москве.

Инспекцией в соответствии со ст.90 НК РФ был допрошен гр. Сливкин Сергей Анатольевич. (л.д. 38-40,т.17). Из протокола допроса следует, что Сливкин С.А. не является руководителем ООО "Мега Тех", о деятельности этой организации ничего не знает, договор поставки Сливкин С.А. не подписывал, руководителя ООО "Ди-аР-Си Строй Груп" не знает. Никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности руководителем ООО "Мега Тех" (договоры, счета-фактуры и другие документы не подписывал, а также никого не уполномочивал на подписание вышеуказанных документов.

Инспекцией установлено , что ООО "Мега Тех" имеет расчетные счета в следующих банках:

-СБ Банк (ООО) N 40702810800000070366

За период с 05.09.2006 по 31.12.2007 г итоговый оборот составил по кредиту 29 320 050 руб. по дебету 29 320 050 руб.

-ОАО "ТЭМБР-БАНК" N 40702810600000002599.

за период с 08.02.2005 по 31.12.2007 г итоговый оборот составил по кредиту 681 752 619,46. по дебету 674 571 505,01 руб.

Из анализа выписок следует, что платежи в бюджет с данного счета производились в минимальных размерах без реального отражения экономической деятельности организации. Оплата необходимых при осуществлении реальной деятельности организации услуг и расходов не производилась. Движение денежных средств по счету данной организации представляет собой операции связанные с поступлением и списанием примерно одинаковых сумм в течение непродолжительного периода времени. При этом итоговые кредитовые и дебетовые обороты за указанный период составляют многомиллионные и практически одинаковые обороты.

С учетом изложенных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что ООО "МегаТех" является "несуществующей" фирмой-однодневкой, через которую проводятся операции создающие видимость расчетов за товары, работы, услуги.

Обществом были также заключены договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ с ООО "Стройпартнер" N 17 от 04.06.2007 г., N 143 от 02.08.2007 г., N 142 от 01.08.2007 г., N 19 от 07.06.2007 г., N 19 от 07.06.2007 г., N 26 от 12.06.2007 г., N 30 от 19.06.2007 г., N 34 от 19.06.2007 г., N 21 от 11.07.2007г.

Заявитель в состав расходов по налогу на прибыль включил затраты по указанным договорам с данным поставщиком с учетом товарных накладных, актов по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 47 380 306,22 руб. (без НДС), что нашло отражение в оспариваемом решении налогового органа. Инспекция полагает, что заявитель в нарушение ст. 252 НК РФ завысил расходы от реализации, уменьшающие сумму доходов от реализации в размере 47 380 306,22 руб.

В подтверждение налоговых вычетов заявителем представлены счета-фактуры N 151,152,153,154,155,156 от 30.06.2007 г., N 163 от 18.02.2007 г., N 162 от 30.08.2007 г. на общую сумму НДС за июнь 2007 г. - 7 310 775 руб., за август 2007 г. - 1 217 680,1 руб.

Все первичные документы подписаны от лица руководителя и главного бухгалтера организации ООО "Стройпартнер" Крупянко Светланой Сергеевной, которая, согласно данным ЕГРЮЛ с момента регистрации является руководителем данной организации.

На запрос инспекции в ИФНС России N 14 по г.Москве о представлении сведений в отношении ООО "Стройпартнер" было сообщено: ООО "Стройпартнер" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 14 по г.Москве с 08.06.2006г.. зарегистрирована по адресу: г.Москва, Балтийский 2-й пер., д.6, генеральный директор Крупянко Светлана Сергеевна. Организация не располагается по юридическому адресу. Операции по расчетным счетам организации приостановлены 09.04.2008г. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2006-2007 года не представлялись.

Генеральный директор ООО "Стройпартнер"- Крупянко Светлана Сергеевна, является руководителем 3 организаций и учредителем 4 организаций зарегистрированных в г. Москве.

Инспекцией в соответствии со ст.90 НК РФ, в рамках осуществления налогового контроля была допрошена Крупянко Светлана Сергеевна.

Из протокола допроса следует, что Крупянко С.С. не является руководителем ООО "Стройпартнер", о деятельности этой организации ничего не знает. Никаких документов Крупянко С.С. по финансово-хозяйственной деятельности руководителем ООО "Стройпартнер" (договоры, счета-фактуры и другие документы не подписывала), а также никого не уполномочивала на подписание вышеуказанных документов, а также никаких документов не подписывала от имени ООО "Стройпартнер" с организацией ООО "Ди-аР-Си Строй Груп", с руководителем ООО "Ди-аР-Си Строй Груп" не знакома.

В ходе проверки установлено, что ООО "Стройпартнер" имеет расчетные счета в следующих банках:

- Тверское отделение N 7982 N 40702810338040117266

За период с 08.11.2007г (дата открытия счета) по 31.12.2007 г итоговый оборот составил по кредит) 39 050 634 руб. по дебету 33 924 256 руб.

-АКБ "НАЦКОРПБАНК" N 40702810300000000757

За период с 01.01.2005г по 31.12.2007г итоговый оборот составил по кредиту 3 293 515 948,93 руб. по дебету 3 271 968 095,38 руб.

В соответствии с полученной банковской выпиской по расчетному счету, открытому в АКБ "НАЦКОРПБАНК", за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. усматривается отсутствие операций по выдаче денежных средств на выплату заработной платы, аренды помещения, транспортных расходов, электроэнергии и других аналогичных расходов, необходимых для осуществления основной деятельности.

Движение денежных средств по счету данной организации представляет собой операции связанные с поступлением и списанием примерно одинаковых сумм в течение непродолжительного периода времени. При этом итоговые кредитовые и дебетовые обороты за указанный период составляют многомиллионные и практически одинаковые обороты.

Платежи в бюджет с данного счета производились в минимальных суммах без реального отражения экономической деятельности организации 01.01.2005г. по 31.12.2007г по следующим налогам: НДС в размере 12 303 руб., налог на прибыль в размере 2122 руб.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что ООО "Стройпартнер" является "несуществующей" фирмой-однодневкой, через которую проводятся операции создающие видимость расчетов за товары, работы, услуги.

Принимая решение об удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что указанные инспекцией обстоятельства и приведенные доказательства не свидетельствуют о невозможности реального осуществления заявителем операций с указанными поставщиками.

Суд также не признал надлежащими доказательствами представленные инспекцией протоколы допроса свидетелей в порядке ст. 90 НК РФ - Арутюновой Т.А., Сливкина С.А., Крупянко С.С., поскольку их показания, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии волеизъявления данных лиц на подписание счетов-фактур и товарных накладных на момент допроса и не могут однозначно и достоверно подтвердить отсутствие их воли на подписание указанных документов на момент совершения сделки заявителя с контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованными указанные выводы суда, исходя из следующего.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252, 171, 172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству налогового органа были получены свидетельские показания указанных лиц в порядке ст. 88 АПК РФ, свидетели АрутюноваТ.А., Сливкин С.А., Крупянко С.С., предупрежденные судом об уголовной ответственности, отрицали факты подписания документов от имени вышеуказанных обществ, заявили о своей непричастности к деятельности ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех", свидетелям представлялись на обозрение документы на которых от их имени учинены подписи, свидетели сообщили, что подписи на документах не их, подтвердили показания, которые ранее давали в инспекции, что нашло отражение в приложении к протоколам судебных заседаний от 08.10.2009 г, от 14.10.2009 г.

При наличии указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда о том, что не подтверждено отсутствие воли указанных свидетелей на подписание документов на момент совершения операции не соответствует обстоятельствам дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные заявителем документы в обоснование расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех" подписаны неустановленными лицами.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае налоговым органом доказаны обстоятельства, указанные им в оспариваемом решении по эпизодам, связанным с взаимоотношениями заявителя и ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех".

Таким образом, первичные документы, представленные заявителем по операциям с поставщиками ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех" не подписаны руководителями Арутюновой Т.А, Крупянко С.С., Сливкиным С.А., а подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверную информацию, и согласно ст. 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы по таким документам не могут быть приняты к учету.

Следовательно, произведенные заявителем затраты по договорам, заключенным с ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех", являются документально не подтвержденными расходами.

При наличии указанных обстоятельств, и исходя из совокупности представленных налоговым органом доказательств, следует признать обоснованным довод налогового органа о том, что заявителем в обоснование расходов и налоговых вычетов были представлены недостоверные документы. Вышеуказанные счета-фактуры, выставленные ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех" не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и не могут служить основанием для принятия сумм налога к вычету.

Доводы заявителя относительности реальности операций не могут быть приняты во внимание, поскольку им представлены в обоснование расходов и налоговых вычетов недостоверные документы, расходы заявителя документально не подтверждены.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий. Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Является несостоятельным довод заявителя о том, что он проявил должную осмотрительность при выборе указанных контрагентов.

Таким образом, заключая сделку с контрагентами, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Изначально, избрав в качестве контрагентов организации ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех" общество было свободно в выборе и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащие исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Изложенные налоговым органом факты относительно представления недостоверных документов обществом не опровергнуты. Доказательств того, что обществом проявлена должная осмотрительность, осторожность при выборе контрагентов заявителем не представлено. Представленные в налоговый орган документы не могут подтверждать гражданско-правовых отношений между участниками данной сделки и являются недостоверными.

В связи с чем, решение суда следует отменить в части удовлетворения судом требований заявителя о признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве N 164 от 02.02.2009 г.в части доначисления недоимки по налогу на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех", в удовлетворении требований в данной части отказать.

По эпизоду, связанному с НДФЛ, инспекцией в ходе проверки установлено нарушение обществом п.3 ст.24, ст.209, п.1 ст.210, п.2 ст. 211, п.3 ст. 213, п.10 ст. 217, п.6 ст. 226 НК РФ, именно: неправомерное не включение в налоговую базу Шишкова Д.А., привлекаемого к работе по договору возмездного оказания услуг, сумм арендной платы за использование личного автомобильного транспорта средств по договору аренды в размере 122 000 руб.; не включение в налоговую базу Шишкова Д.А., привлекаемого к работе по договору возмездного оказания услуг, сумм аванса по договору подряда в размере 7000 руб.; не включение в налоговую базу и Сахаутдинова Р.А. сумм арендной платы в размере 366 600 руб. по договору аренды.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда по указанному спорному эпизоду о неправомерности решения налогового органа в данной части, исходя из следующего.

Согласно п. 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей

Из пункта 1 статьи 230 НК РФ следует, что налоговые агенты ведут учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, по форме, которая установлена Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговый орган в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал, что договоры аренды с указанными лицами предусматривали обязанность общества исчислять, удерживать и перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц с сумм арендной платы, которые выплачены Шишкову Д.А. и Сахаутдинову Р.А.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что инспекцией не доказано, что общество в данном случае является налоговым агентом по отношению к указанным физическим лицам, получавшим от него доходы в виде арендной платы.

Кроме того, исходя из анализа положений ст. ст. 209, 208, 210, 212, 39 НК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поступление денежных средств в качестве предоплаты или аванса до момента выполнения обязательств по договору не влечет возникновения объектов НДФЛ, в связи с чем требование о включении в налоговую базу суммы аванса Шишкову Д.А.в размере 7000 руб. является неправомерным.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены решения суда в части выводов по эпизоду, связанному с НДФЛ не имеется.

Расходы по госпошлине распределяются судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2009 по делу N А40-66058/09-140-443 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве N 164 от 02.02.2009 г.в части доначисления недоимки по налогу на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех".

Отказать в удовлетворении требований ООО"Ди-аР-Си Строй груп" в части, признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве N 164 от 02.02.2009 г.в части доначисления недоимки по налогу на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Стройстиль",ООО "Стройпартнер",ООО "Мега Тех".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

Е.А.Солопова В.Я.Голобородько