Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 09АП-17262/2009

г. Москва

22 октября 2009 г.

Дело N А40-571/09-76-3

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кольцовой Н.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2009 г.

по делу N А40-571/09-76-3, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по иску (заявлению) ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв"

к МИ ФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Моргачёва Е.В. по доверенности б/н от 22.09.2009, Михайлов А.А. по доверенности б/н от 22.09.2009;

от ответчика (заинтересованного лица): Зайцева Л.А. по доверенности б/н от 18.11.2008г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 09.12.2008 N 07-16/97 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 23.07.2009г., с учетом определения от 25.08.2009г. об исправлении опечатки, требование ООО "ТПО "Резерв" удовлетворено частично. Судом признано незаконным решение инспекции от 09.12.2008 N 07-16/97 "О привлечении ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимки и взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в связи с включением в состав расходов затрат по договору с ОАО "МТС" N 2242460/237 от 25.07.2005, а также сумм по заключенным сделкам с ООО "СК "НеоСтрой", ООО "ПрогрессПромСтрой", ООО "СтройМонтаж", ООО "Ларсет", ООО "МонтажСтройСервис" за 2006 год. В удовлетворении остальной части заявления обществу отказано.

Удовлетворяя заявление общества в части, суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления, суд исходил из того, что заявитель не представил доказательств, подтверждающих незаконность выводов инспекции.

МИ ФНС России N 45 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в удовлетворенной части ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требования ООО "ТПО "Резерв" отказать, утверждая о законности решения от 09.12.2008 N 07-16/97.

ООО "ТПО "Резерв" представило письменные пояснения по делу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неправильным применением судом норм материального права (пункт 4 часть 1 статья 270 Кодекса).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007 года инспекцией составлен акт проверки от 12.09.2008г. N 07-15/61 и с учетом возражений налогоплательщика и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 09.12.2008 N 07-16/97 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявитель привлечен к ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 639 222 руб., обществу начислены пени в размере 549 321 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 3 196 106 рублей, налоговые санкции и пени в указанных размерах, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор N Д45 от 13.02.2006г. с ООО "МонтажСтройСервис" (исполнитель) по выполнению расчетов для разработки раздела "Слаботочные системы" на стадии "Рабочая документация" для строительства Административного комплекса для размещения территориальных налоговых инспекций по г. Москве по адресу: ул. Земляной вал, вл. 11-19. Стоимость работ по договору составила 1 730 010 рублей, в т.ч. НДС 263 900 руб. Сумма затрат по данному договору, включенных в расходы налогового периода в составе косвенных расходов, составляет 1 466 110 рублей (т.2 л.д.135).

В соответствии с положениями ФЗ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" основными задачами бухгалтерского учета являются: формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности;

Согласно п.1 ст. 9 указанного Закона, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав; при наличии соответствующих первичных документов.

В п. 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 169, абзаца второго п. 1 и п. 6 ст. 172 и абзаца третьего п. 4 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Инспекцией установлено, что заявителю указанным поставщиком выставлены счета-фактуры на выполненные работы, которые заявителем приняты к учету и оплачены.

Договор, акты выполненных работ, счета-фактуры от имени ООО "МонтажСтройСервис" подписаны руководителем организации Флягиной Е.Ю. (т.2 л.д.138-139, 142-149).

Налоговым органом на основании статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос гражданки Флягиной Е.Ю. (протокол допроса свидетеля от 17.10.2008 г. - том 4 л.д. 17), которая показала, что не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "МонтажСтройСервис"; название указанной организации ей не знакомо; какие -либо документы (договоры, счета -фактуры, акты выполненных работ и т.п.) от имени данной организации не подписывала; полномочия на право подписи документов от имени ООО "МонтажСтройСервис" не передавала; в 2006 г. был утерян паспорт.

Указанный протокол соответствует требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. При допросе свидетелю разъяснены его права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, о чем свидетельствуют подписи свидетеля.

Суд апелляционной инстанции принимает показания Флягиной Е.Ю., данные налоговому органу в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, как допустимые доказательства по делу, соответствующие статьям 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом доказано, что документы от имени ООО "МонтажСтройСервис" (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры (т.2 л.д.138-139, 142-149)) подписаны не руководителем организации Флягиной Е.Ю., а неустановленным лицом.

В связи с чем, данные документы содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет расходов, понесенных по договору с ООО "МонтажСтройСервис", а также для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного указанному контрагенту.

Кроме того, к аналогичным выводам пришел суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела N А40-6360/09-111-19 по иску ЗАО "ИНЖСПЕЦСТРОЙ" к МИ ФНС России N 45 по г. Москве о признании незаконным решения. Апелляционным судом по указанному делу исследован протокол допроса Флягиной Е.Ю. от 17.10.2008г. и установлено, что документы от имени ООО "МонтажСтройСервис" подписаны неуполномоченным лицом и содержат недостоверные сведения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2009г. N09АП-12867/2009-АК).

Таким образом, решение суда в части признания незаконным оспариваемого решения инспекции от 09.12.2008 г. N 07-16/97 в части доначисления недоимки и взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по заключенной сделке с ООО "МонтажСтройСервис" за 2006 г. подлежит отмене, поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (пункт 4 часть 1 статья 270 Кодекса), а в удовлетворении требования налогоплательщика в указанной части следует отказать.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным по следующим основаниям.

В пункте 1.2 оспариваемого решения инспекцией указано, что заявитель при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в состав расходов для целей налогообложения включил понесенные затраты по договору с ОАО "МТС" от 25.07.2005г. N 2242460/237 и неправомерно завысил расходы, учитываемые при формировании налога на прибыль на сумму 1 951 083 рублей.

Однако, вывод инспекции о том, что отношения между заявителем и ОАО "МТС" оформлены договором N 2242460/237 от 25.07.2005г., не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку между заявителем и ОАО "Мобильные ТелеСистемы" заключен договор о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи от 07 февраля 2001 года (т.2 л.д.33), которому не дана оценка налоговым органом. Данное обстоятельство не опровергнуто инспекцией.

Выводы инспекции о необоснованном использовании мобильной связи в деятельности предприятия сделаны на основании объяснительной записки главного бухгалтера предприятия, вступившего в свои обязанности 30.06.2008 года, т.е. за 17 дней до начала выездной проверки (приказ о назначении N 150 о/к от 30.06.2008 г., а согласно акту от 12.09.2008г. N07-15/61 проверка начата 18.07.2008г. (т.1 л.д.77)).

Не соответствуют действительности доводы налогового органа о том, что у заявителя отсутствуют приказы по организации, утверждающие перечни сотрудников с указанием причин, по которым мобильные телефоны должны будут использоваться в производственных целях, имеется список мобильных номеров, с указанием должности сотрудника, который использует этот номер. Список утвержден в качестве приложения к приказу генерального директора N 5/о от 20.06.2005 года с последующим подтверждением приказами N 7/о от 16.01.2006 года.

На основании статьи 252, подпункта 25 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", перечень документов для отнесения расходов, связанных с оплатой услуг телефонной связи налогоплательщик вправе определять самостоятельно. При этом, законодательство не содержит требования об обязательности расшифровки произведенных переговоров, получении детализированных счетов и составлении отчета по каждому звонку при отнесении стоимости услуг связи к расходам, уменьшающим прибыль.

Учитывая изложенное, затраты заявителя на оплату услуг мобильной связи являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Исключение инспекцией из расходов общества суммы 1 951 083 руб. по договору с ОАО "МТС" на предоставление услуг мобильной связи явилось основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 351 195 рублей.

Однако Кодексом не поставлено право налогоплательщика на получение налогового вычета в зависимость от обоснованности отнесения расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле главы 25 Кодекса ("Налог на прибыль").

При этом порядок применения вычета налога на добавленную стоимость, предусмотренный статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией не оспаривается.

В пункте 1.3 оспариваемого решения инспекция на основании анализа сделок заявителя с контрагентами: ООО "СК "НеоСтрой", ООО "ПрогрессПромСтрой", ООО "СтройМонтаж", ООО "Ларсет" установила, что указанные контрагенты не подтвердили факт выполнения работ по заключенным с ними договорам; представленные при проверке документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между участниками сделок и составлены без намерения создать правовые последствия.

В отношении указанных организаций инспекция указывает, что они не сдают бухгалтерскую отчетность, не уплачивают налоги в бюджет, не имеют основных средств, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, имеют признаки фирмы-однодневки, адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель.

Однако указанные обстоятельства в силу положений налогового законодательства не могут являться основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, необоснованной.

Отсутствие организации по адресу местонахождения не опровергает факт существования самой организации.

В период взаимоотношений с заявителем его контрагенты представляли налоговую отчетность.

Как следует из материалов дела, заявителем заключен договор N ПР/ОВ-107 от 01.12 2005 г. с ООО "СК "НеоСтрой" по выполнению расчетов для разработки стадии "Рабочая документация" для строительства "Административно-жилого комплекса с городским музеем ретро-автомобилей" по адресу: г. Москва, ул. Малая Трубецкая, вл. 1. Стоимость работ по договору составила 981 790 руб., в том числе НДС 149 765 руб. Сумма затрат по данному договору, включенных в расходы налогового периода в составе косвенных расходов, составляет 832 025 руб., зачтен НДС 18% - 149 765 рублей.

Как следует из справки N 24-09/062706 от 04.09.2008 года в период совершения сделки с заявителем ООО "СК "НеоСтрой" сдавало налоговую отчетность.

Акт установления нахождения органов управления юридического лица, составленный работниками налогового органа 25.08.2008 г. и фиксирующий факт отсутствия по адресу г. Москва, ул. Б Татарская, д.21, стр. 8 ООО "СК "HeoСтрой", не может считаться доказательством отсутствия организации.

Как следует из выписки из реестра лицензий Минрегионразвития СК "НеоСтрой" имеет лицензии на осуществление проектной деятельности сроком действия с 04.04.2005 г. до 04.04.2008 года. В реестре лицензий имеются сведения о дополнительном адресе местонахождения этой фирмы: г. Москва, Коровинское ш., д. 13. Однако налоговый орган по данному адресу местонахождение ООО "СК "НеоСтрой" не устанавливал.

Письмо из Управы района "Замоскворечье" от 08.09.08 г. N ЗМ-16-2239/8 не подтверждает отсутствие ООО "СК "НеоСтрой", поскольку Управа не располагает такими сведениями, запрос об истребовании информации N 07-13/23725 и N 07-13/23126 от 26.08.08 г. и ответ управы отправлены и получены после окончания сроков налоговой проверки, однако до решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, апелляционный суд считает, что инспекция не опровергла реальность взаимоотношений заявителя с ООО "СК "НеоСтрой".

Заявителем заключен договор N ППС/356 от 07.12.2005г. с ООО "ПрогрессПромСтрой" по выполнению расчетов для разработки раздела "Конструктивные решения" на стадии "Рабочая документация" для строительства Административного комплекса для размещения территориальных налоговых инспекций по г. Москве по адресу: ул. Земляной вал, вл. 11-19 в соответствии с условиями договора. Стоимость работ по договору составила 2 003 780 рублей, в т.ч. НДС 305 661 руб. Сумма затрат по данному договору, включенных в расходы налогового периода в составе косвенных расходов, составляет 1 698 119 руб., зачтен НДС 18% - 305 661 рублей.

Факт выполнения данных работ по их окончании подтверждается оформленными актами выполненных работ N 1 от 01.02.2006 г., N 2 от 04.02.2006г., N3 от 07.02.2006 г. Оплата работ произведена после их сдачи заявителю: п/п N 185 от 13.02.2006г.; п/п N 257 от 09.032006г.; п/п N 213 от 22.02.2006г.; п/п N 186 от 13.02.2006г.; п/п N 241 от 03.03.2006г.

Доводы инспекции о том, что ООО "ПрогрессПромСтрой" не имеет возможности реального осуществления и выполнения работ, являются необоснованными по следующим основаниям.

Налоговым органом представлены сопроводительные письма из ИФНС России N 1 по г. Москве N 16-17/38541@ от 04.08.08 г., датированное 31.07.08 г., и N 16-17/3 843б@ от 01.08.08 г., датированное 31.07.08г., в которых содержится информация о том, что в результате произведенной 31.07.2008 г. проверки установлено, что генеральным директором ООО "ПрогрессПромСтрой" является Борисов Евгений Анатольевич.

ИФНС России N 1 по г. Москве сообщила, что ООО "ПрогрессПромСтрой" прошло процедуру реорганизации в форме слияния, правопреемник - ООО "Ламарк" зарегистрировано в ИФНС по центральному району г. Екатеринбурга, запросы о проверке налоговым органом не направлялись.

Договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры от имени ООО "ПрогрессПромСтрой" подписаны генеральным директором Пчелинцевой М.М., которая согласно выписке из ЕГРЮЛ в период работы по договору с заявителем являлась руководителем исполнительного органа ООО "ПрогрессПромСтрой".

В связи с чем не принимаются во внимание показания Борисова Е.А., который стал генеральным директором ООО "ПрогрессПромСтрой".

Кроме того, согласно справке о проведении выездной налоговой проверки (т.1 л.д.75) проверка начата 18.07.2008г., окончена 25.08.2008г., акт проверки составлен 12.09.2008г. (т.1 л.д.77), а показания Борисова Е.А. (т.4 л.д.3) получены инспекцией 10.09.2008г., то есть за рамками налоговой проверки и с нарушением установленной Налоговым кодексом Российской Федерации процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения. В связи с чем данные показания Борисова Е.А. не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2008 N 2291/08 по делу N А33-1017/2007).

ООО "ПрогрессПромСтрой" имело лицензии на осуществление проектной деятельности в период с 01.12.2003 г. по 01.12.2008 г., что подтверждается выпиской из реестра лицензий Минрегионразвития, согласно которому указанное юридическое лицо имело иной адрес своего местонахождения: г. Москва, ул. Липецкая, д.7, корп. 1. Однако налоговый орган по указанному адресу местонахождение ООО "ПрогрессПромСтрой" не устанавливал.

Таким образом, апелляционный суд считает, что инспекция не опровергла реальность взаимоотношений заявителя с ООО "ПрогрессПромСтрой".

Заявителем заключен договор N 2/06 от 12.01.2006г. с ООО "СтройМонтаж" (исполнитель) по выполнению текущего ремонта помещений здания по адресу: г. Москва, Благовещенский пер., д. 3, стр. 1. Стоимость работ по договору составила 250 000 рублей, в т.ч. НДС 38 136 руб. Сумма затрат в соответствии с данным договором 211 864 руб., НДС 18% - 38 136 руб. По данному договору ООО "СтройМонтаж" является подрядчиком на выполнение ремонтных работ с использованием материалов заказчика.

Факт выполнения данных работ по их окончании подтверждается: сметой (приложение к договору N 2/06 от 12.01.2006г.); актом о приемке выполненных работ N 2/06-1 от 05.06.2006г. (форма NКС -2); справкой о стоимости выполнены работ и затрат N 2/06-1 от 05.06.2006г. (форма NКС -3); накладной на отпуск материалов на сторону N 1 (основание договор N 2/06 от 12.01.2006г.); отчетом об использовании материалов от 31.03.2006г.; счетом-фактурой N 143 от 05.06.2006г. Оплата работ произведена после их сдачи заявителю п/п N 155 от 09.02.2006г.

По окончании работ подрядчик ООО "СтройМонтаж" составило отчет об использовании материалов в ремонтных работах.

Указанные обстоятельства инспекцией не опровергнуты.

Согласно выпискам из реестра лицензии Минрегионразвития, ООО "СтройМонтаж" имело лицензии на деятельность по строительству зданий и сооружений с 14.06.2005 г. по 14.06.2010 г. В реестре содержится информация о другом адресе местонахождения ООО "СтройМонтаж": г. Москва, ул. Юности, д. 13, стр. 3, по которому налоговый орган запрос о местонахождении ООО "СтройМонтаж" не направлял.

Таким образом, апелляционный суд считает, что инспекция не опровергла реальность взаимоотношений заявителя с ООО "СтройМонтаж".

Также заявителем заключен договор N ПО-011 от 09.04.2007г. с ООО "Ларсет" (исполнитель) по выполнению работ по созданию компьютерной программы "Проект железобетонных конструкций" на сумму 1 652 542 руб., НДС 297 458 рублей.

Результат работ по данному договору оформлен актом выполненных работ N 00000165 от 4.09.2007 г. и отнесен ООО "ТПО "Резерв" на баланс в качестве нематериального актива с ежемесячным погашением стоимости через амортизацию (в общей сумме расходов за 2007 г. - 59019 руб.). Оплата работ произведена платежным поручением N 468 от 13.04.2007 года.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, в судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве представил отчетные данные контрагентов заявителя, которые были представлены в рамках встречных проверок, и не были исследованы и учтены налоговым органом, а именно:

по ООО "Ларсет" - приложение к сопроводительному письму от 22.09.2008 N 16-05/107670@ от ИФНС России N 9 по г. Москве - налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3 кварталы 2007 года;

по ООО СК "Неострой" - приложение к сопроводительному письму от 04.09.2008 N 24-09/062706@ от ИФНС России N 5 по г. Москве - налоговые декларации по НДС за 1 кв. 2006 года;

по ООО "СтройМонтаж" - приложение к сопроводительному письму от 13.10.2008 N 21-03-04/14032дсп@ от ИФНС России N 9 по г. Москве - налоговая декларация по НДС за 3 кв. 2006 года, форма N 2: отчет о прибылях и убытках за 9 мес. 2006 года.

Из указанных документов следует, что контрагентами отражена выручка и реализация с учетом сумм, перечисленных налогоплательщиком, и произведено начисление налоговых платежей.

При рассмотрении настоящего налогового спора налоговым органом не представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО "СК "НеоСтрой", ООО "ПрогрессПромСтрой", ООО "СтройМонтаж", ООО "Ларсет".

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией не представлено доказательств, что заявитель при приобретении товаров (работ, услуг) у данных организаций, действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в части доначисления недоимки и взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль в связи с включением в состав расходов затрат по договору с ОАО "МТС" N 2242460/237 от 25.07.2005 г., а также сумм по заключенным сделкам с ООО "СК "Неострой", ООО "ПрогрессПромСтрой", ООО "Строй Монтаж", ООО "Ларсет".

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2009 г. по делу N А40- 571/09-76-3 с учетом определения Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2009 г. изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 09.12.2008 г. N 07-16/97 "О привлечении ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимки и взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС по заключенной сделки с ООО "МонтажСтройСервис" за 2006 г.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 09.12.2008 г. N 07-16/97 "О привлечении ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимки и взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС в связи с включением в состав расходов затрат по договору с ОАО "МТС" N2242460/237 от 25.07.2005 г., а также сумм по заключенным сделкам с ООО "СК "Неострой", ООО "ПрогрессПромСтрой", ООО "Строй Монтаж", ООО "Ларсет".

В остальной части в удовлетворении требования ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" отказать.

Возвратить ООО "Творческое Производственное Объединение "Резерв" из Федерального бюджета государственную пошлину по заявлению в сумме 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев Л.А. Яремчук