Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 10АП-4988/2009

г. Москва

22 октября 2009 г.

Дело N А41-20502/09

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009 по делу N А41-20502/09, принятое судьей Гапеевой Р.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Старт-2" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Павловскому Посаду Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 02.06.2009 N 185,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старт-2" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Павловскому Посаду Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 02.06.2009 N 185 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначения наказания в виде наложения административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, по тем мотивам, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права (л.д. 53-54).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.05.2009 должностными лицами инспекции на основании поручения от 18.05.2009 N 008659 (л.д. 35) проведена проверка применения обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки.

В ходе проверки деятельности заявителя, проведенной налоговым органом в парикмахерской общества, расположенной по адресу: Московская область, г. Павловский Посад, пр-д БЖД, зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за оказание услуги - стрижка челки с филировкой стоимостью 50 рублей. Бланк строгой отчетности N 003181 выписан после предъявления удостоверения.

По результатам проверки в присутствии работника парикмахерской Бардиной В.А. составлен акт от 18.05.2009 N 008659, из текста которого следует, что от объяснений и подписи парикмахер Бардина В.А. отказалась, что зафиксировано в акте (л.д. 36).

В составленном акте проверки от 18.05.2009 N 008659 содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя общества в налоговый орган 19.05.2009 с 8.00 до 17.00. Копию акта парикмахер Бардина В.А. взять отказалась.

19 мая 2009 года инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества и проведении административного расследования (л.д. 40).

Уведомлением от 20.05.2009 N 11-43-001873 заявитель извещался о необходимости прибытия в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении в течение двух дней со дня получения данного уведомления, но не позднее 01.06.2009. Указанное уведомление получено законным представителем общества на руки (л.д. 39).

Должностным лицом налогового органа при участии законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 28.05.2009 N 297, в соответствии с которым установлено осуществление обществом наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а также выдача бланка строгой отчетности предыдущего клиента парикмахерской (л.д. 34).

К протоколу прилагается объяснительная парикмахера Бардиной В.А. от 26.05.2009, согласно которой ею был выписан бланк строгой отчетности N 003181 на сумму 50 рублей за подравнивание челки с филировкой, который она положила на край стола. После чего женщина, заказавшая подравнять челку, взяла отрывную часть бланка строгой отчетности N 003181. Предъявив удостоверение сотрудника инспекции, она сообщила, что проводится контрольная покупка с целью проверки выдачи бланков строгой отчетности. В это время Бардина В.А. выписывала бланк строгой отчетности N 003182 на сумму 350 рублей предыдущему клиенту, который вернулся оплатить модельную стрижку, так как у него была крупная купюра. В связи с изложенным парикмахер Бардина В.А. считает, что ею был соблюден порядок заполнения бланков строгой отчетности (л.д. 14, 37).

В протоколе об административном правонарушении от 28.05.2009 имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 02.06.2009 с 09.00 до 16.00 для рассмотрения материалов административного дела (л.д. 34). Копия протокола об административном правонарушении от 28.05.2009 N 297 получена законным представителем общества на руки в тот же день.

02 июня 2009 года налоговым органом рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление инспекции N 185, которым общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30000 рублей (л.д. 11). Данное постановление получено представителем общества на руки в тот же день.

Не согласившись с постановлением инспекции от 02.06.2009 N 185, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Суд указал, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, полномочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено.

По мнению налогового органа, административная проверка осуществлена в рамках полномочий, предоставленных сотрудникам инспекции статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", оплата парикмахерской услуги осуществлена за счет личных средств сотрудника инспекции. Возврат денежных средств не производился. Таким образом, в данном случае проверяющие должностные лица являлись добросовестными покупателями, и контрольная покупка сотрудниками налогового органа не осуществлялась.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения сторон о дате, времени и месте судебного разбирательства. От заявителя поступило ходатайство от 16.10.2009 о рассмотрении дела в его отсутствии.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара (услуги), которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что оплата парикмахерской услуги стоимостью 50 рублей осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа, по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 18.05.2009 N 008659.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из материалов дела усматривается, что уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

В акте проверки от 18.05.2009 N 008659, в протоколе об административном правонарушении от 28.05.2009 N 297 и в постановлении налогового органа от 02.06.2009 N 185 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому работником парикмахерской общества не выдан чек за оказанную услугу при проведении административной проверки. Покупателем услуги фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в парикмахерской общества административную проверку.

Довод инспекции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами при оплате парикмахерской услуги, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 18.05.2009 N 008659 (л.д. 35).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники, а также нарушения правил выдачи бланков строгой отчетности материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Изложенная правовая позиция соответствует правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции законное и обоснованное, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009 по делу N А41-20502/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев