Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 12АП-6977/2009

г. Саратов

Дело N А57-8417/2009

16 октября 2009 г.

N 12АП-6977/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Исаева Е.А. по доверенности N 03/1-2996 от 24.06.2009г.,

от Управления благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково - Анощенков А.А. по доверенности N 124/05-07 от 02.06.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково

на решение арбитражного суда Саратовской области от "27" августа 2009 г. по делу N А57-8417/2009 принятое судьей Топоровым А.В.,

по заявлению Управления благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области,

общество с ограниченной ответственностью "Знак",

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Виг",

общество с ограниченной ответственностью "ЭкоКонсалт",

общество с ограниченной ответственностью "КомплексТехМонтаж",

общество с ограниченной ответственностью "ЭМП-Энергия",

общество с ограниченной ответственностью "Промэнерго"

о признании недействительными п.2 и п.3 резолютивной части решения от 19.05.2009г. N 70-09/гз, предписания N 48 от 19.05.2009г., предписания N 49 от 19.05.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 27.08.2009г. отказано в удовлетворении требований Управления благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково (далее - УБДХ МО г. Балаково, Заявитель) о признании недействительными п. 2 и п.3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС по Саратовской области, антимонопольный орган) от 19.05.2009г. N 70-09/гз о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной и предписаний УФАС по Саратовской области N 48 и N 49 от 19.05.2009г. "Об устранении нарушений прав и законных интересов участника размещения заказа".

УБДХ МО г. Балаково, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС по Саратовской области в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы Заявителя, считает решение суда первой инстанции законным, принятым с учетом исследования всех обстоятельств дела, в связи с чем неподлежащим отмене.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалобу проводится в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Знак", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Виг", общества с ограниченной ответственностью "ЭкоКонсалт", общества с ограниченной ответственностью "КомплексТехМонтаж", общества с ограниченной ответственностью "ЭМП-Энергия", общества с ограниченной ответственностью "Промэнерго", извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что принятое по делу решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Приказом Заявителя от 20.03.2009г. N 10 принято решение о размещении заказа на определение подрядчика для выполнения работ по замене светильников РКУ на ЖКУ сетей наружного магистрального освещения города Балаково путем проведения открытого аукциона.

Указанным приказом утверждено извещение о проведении открытого аукциона (приложение N 1) и утверждена аукционная документация на проведение открытого аукциона по определению подрядчика для выполнения работ по замене светильников РКУ на ЖКУ сетей наружного магистрального освещения города Балаково.

В составе аукционной документации утверждена заявка на участие в аукционе, согласно которой (пункт 3.1 Раздела I.4.2 "Форма заявки на участие в аукционе") обязательным приложением к заявке указана "Смета согласно техническому заданию", проект муниципального контракта, а также локальные сметные расчеты.

06.05.2009 Единая комиссия, рассмотрев заявки на участие в открытом аукционе ООО "Знак", ООО "Строительная Компания "Виг", ООО "ЭкоКонсалт", ООО "КомплексТехМонтаж", ООО "ЭМП-Энергия", ООО "Промэнерго", приняла решение о допуске к участию в аукционе ООО "КомплексТехМонтаж", ООО "Промэнерго", о чем составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 18.

ООО "Знак", ООО "Строительная Компания "Виг", ООО "ЭМП-Энергия" комиссией было отказано в допуске к участию в аукционе, поскольку поданные заявки не соответствуют п. 5.1.10 Главы 5 Радела 1.2 Документации - не представлены сметы, на которые есть ссылка в заявке, поданной участником аукциона.

Протоколом N 20 открытого аукциона от 07.05.2009г. в соответствии с ч. 13 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005г. N 94-ФЗ) Единой комиссией было рекомендовано заключить муниципальный контракт с ООО "Промэнерго" - единственным зарегистрированным участником аукциона.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Знак" на решение Единой комиссии, отраженное в протоколе N 18 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 06.05.2009г. в части отказа ему в допуске к участию в аукционе УФАС по Саратовской области установлено, что ООО "Знак" отказано в допуске к участию в аукционе вследствие непредставления вместе с заявкой сметы согласно техническому заданию.

Решением УФАС по Саратовской области от 19.05.2009г. N 70-09/гз действия Единой комиссии УБДХ МО г. Балаково квалифицированы как нарушение ч.3 ст. 35, ч.3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ.

На основании решения от 19.05.2009г. N 70-09/гз антимонопольным органом 19.05.2009г. выданы предписания N 48 и N 49.

Предписанием N 48 от 19.05.2009г. Заявителю предписано внести изменения в документацию об аукционе на проведение открытого аукциона по определению подрядчика для выполнения работ по замене светильников РКУ на ЖКУ сетей наружного магистрального освещения города Балаково, приведя документацию об аукционе в соответствие с ч. 3 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ, продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе и сообщить об исполнении предписания в срок до 20.06.2009.

Предписанием N 49 от 19.05.2009 УФАС по Саратовской обязало Единую комиссию в срок до 03.06.2009г. отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе и в срок до 10.06.2009г. сообщить об исполнении предписания.

Заявитель, не согласившись с решением N 70-09/гз от 19.05.2009г. антимонопольного органа в отношении п. 2 и п. 3 его резолютивной части, а также с предписаниями N 48 и N 49 от 19.05.2009г. обратился в арбитражный суд Саратовской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительными п. 2 решения УФАС по Саратовской области N 70-09/гз от 19.05.2009г. и соответствующего ему предписания N48 от 19.05.2009г. обоснованно исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы Заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемых решений и действий государственных органов незаконными является совокупность двух условий: 1) несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя, выражающееся в незаконном возложении каких-либо обязанностей и (или) создающее препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем в материалах данного дела отсутствуют какие-либо доказательства, которые бы свидетельствовали как о несоответствии п.2 резолютивной части решения антимонопольного органа N 70-09/гз от 19.05.2009г. и соответствующего ему предписания N48 от 19.05.2009г. УФАС России по Саратовской области действующему законодательству, так и о нарушении прав и законных интересов УБДХ МО г. Балаково.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона установлен главой 3 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ. При этом рассмотрение заявок на участие в аукционе регламентировано положениями ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ.

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ (ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ).

Согласно ч.3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ аукционная комиссия принимает решение о допуске или об отказе в допуске участника размещения заказа (подавшего заявку на участие в аукционе) к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ. При этом оформляется протокол рассмотрения заявок, который, помимо прочего, должен содержать обоснование решения с указанием, в частности, положений Закона и документации, которым не соответствует участник размещения заказа либо заявка.

При рассмотрении соответствующих заявок участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае непредставления документов, определенных ч. 2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах (пункт 1 части 1 статьи 12 Закона).

Вместе с тем при рассмотрении заявок несоответствие заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе является самостоятельным основанием для отказа в допуске соответствующей комиссией к участию в торгах (п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены аукционной документацией.

В соответствии с положением ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных п.п. 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ, должна содержать, в том числе, и сведения в соответствии с ч.ч. 2 - 3 ст. 35 настоящего Федерального закона о требованиях к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 35 Закона документов и сведений, не допускается (часть 3 статьи 35 Закона).

Как следует из материалов аукционной документации, в качестве обязательного приложения к заявке указана смета согласно техническому заданию.

В силу п.3 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы.

Между тем согласно ч.1 ст. 32 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случае, установленных ч.ч.6.1 и 6.2 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ.

Таким образом, ценовое предложение при проведении торгов в форме аукциона формируется непосредственно на торгах.

Положения ч. 2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ определяют содержание заявки и закрытый перечень документов, прилагаемых участником аукциона к заявке на участие в аукционе, в число которых не включена смета по выполнению работ, являющихся предметом муниципального заказа.

Следовательно, Заказчик, установив в документации об аукционе требование о предоставлении участниками размещения заказа в составе заявки документа, не предусмотренного ч.2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ (сметы), допустил нарушение ч.3 ст. 35 названного Закона.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания недействительным п.2 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа признается судебной коллегией соответствующим материалам дела и закону.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Заявителя о том, что смета является необходимой технической составляющей заявки, поскольку в Разделе I.4.4 Документации об аукционе утверждена "Форма предложения о функциональных и качественных характеристиках работ", заполняя которую, участник размещения заказа соглашается с функциональными и качественными характеристиками работ, установленными Заказчиком, и в графе 4 сообщает о своих способах обеспечения соблюдения функциональных и качественных характеристик работ являющихся предметом муниципального заказа.

Согласно положениями ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Таким образом, смета не является технической составляющей заявки, а является способом определения цены работы, который в силу ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ не применяется в случае проведения аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта.

Поскольку предписание N 48 от 19.05.2009г. выдано УФАС по Саратовской области в связи с нарушением Заявителем ч.3 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N94-ФЗ, факт которого нашел свое подтверждение при рассмотрении требования об оспаривании п.2 резолютивной части решения антимонопольного органа от 19.05.2009г. N70-09/гз, судебная коллегия не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что данное предписание принято антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ему ч.6 ст. 60 и ч.9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. N94-ФЗ, и соответствует закону.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся п.2 резолютивной части оспариваемого решения и предписания N 48 от 19.05.2009г., сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены решения в данной части, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование Заявителя о признании недействительным п.3 резолютивной части решения от 19.05.2009г. N 70-09/гз, которым установлено наличие в действиях Единой комиссии УБДХ МО г. Балаково по размещению муниципального заказа нарушения п.3 ст. 36 Федерального закона 21.07.2005г. N 94-ФЗ, не усмотрел в действиях Единой комиссии вменяемого нарушения, однако, установив отсутствие у Заявителя права на оспаривание решения относительно п.3 резолютивной части, отказал в удовлетворении данной части заявленных требований.

В соответствии с ч. 3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Протокол должен содержать, в том числе и решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе.

Как следует из содержания протокола N 18 от 06.05.2009г. (пункт 8.3) Единая комиссия, отказывая ООО "Знак" в допуске к участию в аукционе, не указала положений Закона, которым не соответствуют заявки, поданные участниками размещения заказа. Между тем ч.3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N94-ФЗ не содержит положений, обязывающих аукционную комиссию в случае отказа в допуске к участию в аукционе ссылаться в протоколе на положения названного Закона в обоснование принятого решения. В силу ч.3 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005г. N94-ФЗ аукционная комиссия должна проверить соответствие заявок и их приложения только документации об аукционе, утвержденной заказчиком, а не требованиям Закона, при этом на соответствие требования Закона подлежит проверке участник размещения заказа.

Следовательно, Единой комиссией при составлении протокола N 18 от 06.05.2009г. не были нарушены требования ч. 3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N94-ФЗ.

Вместе с тем как следует из содержания п.3 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа, нарушения п.3 ст. 36 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ выявлены в действиях Единой комиссии УБДХ МО г. Балаково по размещению муниципального заказа, соответственно выданное на его основании предписание N 49 от 19.05.2009г. адресовано также Единой комиссии УБДХ МО г. Балаково по размещению муниципального заказа.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что данные ненормативные акты антимонопольного органа создают обязанность по их исполнению у Единой комиссии УБДХ МО г. Балаково по размещению муниципального заказа, следовательно, у Заявителя отсутствует право на обжалование решения и предписания в той части, которой создаются права и обязанности Единой комиссии, которая является самостоятельным субъектом правоотношений, возникающих при размещении государственных и муниципальных заказов. При этом суд первой инстанции указал, что довод Заявителя о создании комиссии при заказчике для размещения муниципального заказа не может повлиять на правоспособность Заявителя оспаривать данные акты.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия.

Заказчик, уполномоченный орган вправе создать единую комиссию, осуществляющую функции, предусмотренные частями 6-8 данной статьи (пункт 9 названной статьи).

В соответствии с ч.9 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

На основании ч.6 данной статьи государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданного предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В силу ст. 4 и ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В данном случае заявителем по делу является заказчик (УБДХ МО г. Балаково), к полномочиям которого отнесены как функции по созданию Единой комиссии по размещению муниципальных заказов муниципального образования, определения порядка ее работы, так и по обжалованию ненормативных актов антимонопольного органа.

Следовательно, п.3 резолютивной части решения от 19.05.2009г. N 70-09/гз и предписание N 49 от 19.05.2009г. незаконно возлагают дополнительные обязанности и на Единую комиссию и на УБДХ МО г. Балаково, нарушая права и интересы в сфере экономической деятельности муниципального заказчика. Таким образом, имеется предусмотренные ст. 201 АПК РФ правовые основания для удовлетворения требований Заявителя в данной части.

При таких обстоятельствах принятое по делу решение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований Заявителя о признании недействительными п.3 резолютивной части решения УФАС по Саратовской области от 19.05.2009г. N 70-09/гз и предписания N 49 от 19.05.2009г. как принятое с нарушением норм материального права. В остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

На основании ст. 14 Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен пп. 1.1, устанавливающим, что от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. С учетом изложенного уплаченная УБДХ МО г. Балаково при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 руб. по платежному поручению N339 от 16.09.2009г. подлежит возврату Заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от "27" августа 2009 г. по делу N А57-8417/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований Управления благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково о признании недействительными п.3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 19.05.2009г. N 70-09/гз и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 49 от 19.05.2009г. "Об устранении нарушений прав и законных интересов участника размещения заказа".

Принять в указанный части новый судебный акт.

Признать недействительными п.3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 19.05.2009г. N 70-09/гз и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 49 от 19.05.2009г. "Об устранении нарушений прав и законных интересов участника размещения заказа".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета Управлению благоустройства и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Балаково государственную пошлину в сумме 1000 руб., уплаченную за подачу апелляционной жалобы, выдав справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная