Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2009 г. N 13АП-12599/2009

г. Санкт-Петербург

19 октября 2009 г.

Дело N А56-46472/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, О. В. Горбачевой,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-12599/2009, 13АП-12932/2009) ООО "ВестПром" и Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2009 г. по делу N А56-46472/2009 (судья Т. В. Галкина), принятое

по иску (заявлению) ООО "ВестПром"

к Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений

при участии:

от истца (заявителя): П. А. Ерохова, доверенность от 09.07.2009 г.;

от ответчика (должника): В. В. Красикова, доверенность от 13.10.2009 г. N 20-05/45657; Н. И. Вертилецкая, доверенность от 28.09.2009 г. N 20-05/45769;, Е. Н. Александрова, доверенность от 14.08.2009 г. N 20-05/35035;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВестПром" (далее - ООО "ВестПром", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 25 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ N 25 по СПб, ответчик) о признании недействительными ненормативных актов: решений от 12.05.2008 г. N 3617/05-06, от 16.06.2008 г. N 3621, от 30.10.08 г. N 1113/05-06, от 20.04.2009 г. N 1167 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - в полном объеме; решения от 14.01.2009 г. N 1139 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - за исключением уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС на сумму 11056 руб. 41 коп.; требований N 2830 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2831 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2832 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2850 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 2851 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 2852 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 7395 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.06.2009 г., N 6336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.03.2009 г., N 7463 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.07.2009 г., N 48802 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.05.2009 г.; решений от 31.03.2009 г. N 22288, от 09.07.2009 г. N 25897 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; решения от 31.03.2009 г. N 7952 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке; решения от 21.04.2009 г. N 328 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя; решения от 05.06.2008 г. N 1392 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - за исключением отказа в привлечении к ответственности; решений от 12.05.2008 г. N 443, от 16.06.2008 г. N 444, от 30.10.2008 г. N 624, от 20.04.09 г. N 05-06/593 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость - в полном объеме; решения от 14.01.2009 г. N 583 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость - в части отказа в возмещении НДС в сумме 22212607 руб. 59 коп.; решения от 05.06.2008 г. N 4952 о возмещении сумм налога на добавленную стоимость - в части отказа в возмещении НДС в сумме 2089915 руб.; а также обязании возместить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) путем возврата в сумме 43250183 руб. 59 коп. (с учетом уточнений).

Решением суда первой инстанции от 28.08.2009 г. требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ООО "ВестПром" просит решение суда изменить, дополнив мотивировочную часть судебного акта ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированную в определении от 25.07.2001 г. N 138-О, о презумпции в сфере налоговых отношений добросовестности налогоплательщиков. В остальной части общество просит оставить решение без изменения.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ N 25 по СПб просит решение суда отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Налоговый орган полагает, что решение суда вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, судом не оценены доводы инспекции о том, что целью деятельности общества является получение необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании обществом заявлен отказ от апелляционной жалобы. Инспекция против удовлетворения заявленного ходатайства не возражает.

Рассмотрев ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить его и принять отказ общества от апелляционной жалобы, поскольку он не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону. В связи с изложенным производство по апелляционной жалобе ООО "ВестПром" в соответствии со статьей 265 АПК РФ подлежит прекращению.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель общества полагает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению в части доначисления НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 9536 руб. 66 коп., в остальной части просит решение суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по НДС за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 г., 1, 2, 3 кварталы 2008 г. налоговым органом были вынесены оспариваемые решения.

Решением от 12.05.2008 г. N 3617/05-06 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 331 руб. 40 коп., налогоплательщику предложено уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченного (не полностью уплаченного) НДС за октябрь 2007 г. в сумме 1657 руб., пени в сумме 9757 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 1708383 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением от 12.05.2008 г. N 443 обществу отказано в возмещении НДС за октябрь 2007 г. в сумме 1708383 руб.

Решением от 16.06.2008 г. N 3621 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 80 руб. 40 коп., налогоплательщику предложено уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченного (не полностью уплаченного) НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 402 руб., пени в сумме 2476 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 2793578 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением от 16.06.2008 г. N 444 обществу отказано в возмещении НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 2793578 руб.

Решением от 05.06.2008 г. N 1392 на основании статьи 109 НК РФ в привлечении общества к налоговой ответственности отказано, налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 05.06.2008 г. N 4952 обществу отказано в возмещении НДС за декабрь 2007 г. в сумме 2089915 руб., признан подлежащим возмещению налог в сумме 99243 руб.

Решением от 30.10.2008 г. N 1113/05-06 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 100062 руб., обществу начислены пени в сумме 29607 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 500308 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 11745343 руб., уплатить начисленные штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 30.10.2008 г. N 624 обществу отказано в возмещении НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 11745343 руб.

Решением от 14.01.2009 г. N 1139 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 140483 руб., обществу начислены пени в сумме 53048 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 801660 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 22223664 руб., уплатить начисленные штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 14.01.2009 г. N 583 обществу отказано в возмещении НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 22223664 руб.

Решением от 20.04.2009 г. N 1167 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 10622 руб., обществу начислены пени в сумме 3424 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 53109 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 2700357 руб., уплатить начисленные штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 20.04.2009 г. N 05-06/593 обществу отказано в возмещении НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 2700357 руб.

На основании вынесенных решений налогоплательщику выставлены требования N 2830 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2831 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2832 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008 г., N 2850 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 2851 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 2852 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008 г., N 7395 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.06.2009 г., N 6336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.03.2009 г., N 7463 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.07.2009 г., N 48802 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.05.2009 г.

В связи с неисполнением в установленный срок выставленных требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа налоговым органом вынесены решения от 31.03.2009 г. N 22288, от 09.07.2009 г. N 25897 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, от 31.03.2009 г. N 7952 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, от 21.04.2009 г. N 328 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что представленные ООО "ВестПром" документы о передаче товара комиссионеру ООО "Компания Сигма" и отчеты комиссионера ООО "Компания Сигма" о реализации товара субкомиссионером ООО "Гесер" покупателю ООО "Приоритет" содержат недостоверную информацию о проводимых хозяйственных операциях. Руководители ООО "ВестПром" и ООО "Компания Сигма" не располагают информацией о хранении и перемещении товара. ООО "Гесер" и ООО "Приоритет" документы по требованию не представили, на уведомление о вызове руководители данных организаций в инспекцию не явились. Организации, участвующие в движении товара - ООО "Гесер" и ООО "Приоритет", не представляют документы с целью сокрытия фактических получателей-покупателей товара. В ходе мероприятий налогового контроля установлены факты приобретения покупателем ООО "Строительный торговый дом "Петрович" у продавца ООО "Унитрейд" товаров, ввезенных ООО "ВестПром" по ряду ГТД, реализация которых ООО "ВестПром" не отражена в книгах продаж и налоговых декларациях. Согласно полученным ответам с СВХ, товар из порта вывезен по конкретным адресам конкретным грузополучателям. По мнению инспекции, представленные ООО "ВестПром" для проверки документы и обстоятельства, установленные в ходе проверки, не доказывают факт исполнения договора комиссии, на который ссылается ООО "ВестПром". Инспекция считает, что фактически осуществленные хозяйственные операции свидетельствуют о реализации импортного товара ООО "ВестПром" в рамках договора купли-продажи, а не в рамках договора комиссии. Утрата контроля комитента, комиссионеров за отгруженным товаром, отсутствие у комитента, комиссионеров сведений о местонахождении нереализованного товара, установление факта доставки товара получателям свидетельствуют о передаче права собственности и фактически о реализации товара. Инспекция полагает, что сделка по передаче товара по договору комиссии от 09.10.2007 г. N 01/10-К является притворной, совершенной с целью прикрыть сделку по реализации товаров, в силу пункта 2 статьи 170 ГК РФ данная сделка является ничтожной. Таким образом, по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167 НК РФ ООО "ВестПром" не начислило НДС с отгруженного товара, в связи с чем вынесенными решениями налогоплательщику доначислен НДС по отгруженным товарам исходя из стоимости всех товаров, переданных комиссионеру.

Налоговый орган также делает вывод, что финансово-хозяйственная деятельность общества направлена на необоснованное получение налоговой выгоды.

Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (включая передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе), передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Порядок исчисления налога определен статьей 166 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные положениями данной статьи налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, приобретение которых производится для осуществления признаваемых объектами обложения НДС операций, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, в силу указанных положений НК РФ условием предъявления налогоплательщиком к вычету сумм НДС является предъявление ему налога поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактическая уплата налога налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления в целях их перепродажи, осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие этих товаров (работ, услуг) к учету и наличие соответствующих подтверждающих документов и счетов-фактур, выставленных продавцами. Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Материалами дела установлено, что ООО "ВестПром" заключен контракт с иностранным поставщиком, по которому осуществлен ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления. Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации подтверждается ГТД с отметками таможенных органов "Выпуск разрешен".

Общество произвело уплату НДС в составе таможенных платежей при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и приняло импортированные товары на учет, что подтверждается выписками банка и платежными документами с отметками таможни о списании таможенных платежей, чеками об уплате таможенных платежей с отметками таможни, грузовыми таможенными декларациями, книгами покупок, журналами-ордерами и карточками счетов бухгалтерского учета.

Соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом.

Ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары приобретены обществом в целях перепродажи и переданы комиссионеру ООО "Компания Сигма" на основании договора комиссии от 09.10.2007 г. N 01/10-К.

В обоснование начисления НДС с реализации товаров за спорные налоговые периоды обществом представлены налоговому органу при камеральных проверках и суду в материалы дела копии отчетов комиссионера о продаже товаров и первичных документов, подтверждающих реализацию.

Положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, возникла у общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорных налоговых периодах.

Судом первой инстанции обоснованно не признан правомерным произведенный налоговым органом в вынесенных решениях перерасчет налоговой базы по НДС и налога с реализации.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу положений статьи 146, пункта 1 статьи 39 НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по НДС.

Налоговый орган полагает, что мероприятиями налогового контроля подтверждается недостоверность представленных заявителем документов о передаче товаров комиссионеру обществу с ограниченной ответственностью "Компания Сигма" и отчетов комиссионера.

В обоснование вывода о недостоверности представленных обществом документов инспекция при рассмотрении дела в суде первой инстанции сослалась на полученные в ходе контрольных мероприятий документы, подтверждающие приобретение в спорных налоговых периодах покупателем ООО "Строительный торговый дом "Петрович" у продавца ООО "Унитрейд" части товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10216100/110608/0055369, N 10216100/160608/0056304, N 10216100/250608/0059999, N 10216100/260608/0060396 и не отраженных в составе реализации.

Материалами дела установлено, что реализация товара, ввезенного заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10216100/260608/0060396, в налоговом учете заявителя отражена с выставлением счета-фактуры от 26.06.2008 г. N 44.

Обороты по реализации товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10216100/110608/0055369, N 10216100/160608/0056304, N 10216100/250608/0059999, в книгах продаж и налоговых декларациях ООО "ВестПром" не отражены. Данное обстоятельство не оспаривается заявителем.

На основании представленных МИФНС РФ N 25 по СПб документов, а также представленных заявителем дополнительных отчетов комиссионера от 24.08.2009 г. с первичными документами, подтверждающими реализацию, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о занижении заявителем налоговой базы по НДС на сумму 61424 руб. 50 коп., НДС с реализации на сумму 11056 руб. 41 коп. за 2 квартал 2008 г.

Правомерность доначисления налоговой базы по НДС и налога с реализации по данному эпизоду обществом не оспаривается.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции обществом представлен дополнительный отчет комиссионера от 17.09.2009 г., а также документы, подтверждающие приобретение во 2 квартале 2008 г. покупателем ООО "Приоритет" у субкомиссионера ООО "Гесер" части товаров, ввезенных заявителем на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10216110/040608/0052515.

Материалами дела установлено, что обороты по реализации товаров, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации по ГТД N 10216110/040608/0052515, в налоговом учете заявителя за 2 квартал 2008 г. не отражены.

На основании представленных документов судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается обществом занижение заявителем за 2 квартал 2008 г. налоговой базы по НДС на сумму 52981 руб. 43 коп., НДС с реализации на сумму 9536 руб. 66 коп.

При таких обстоятельствах на основании представленных в суд апелляционной инстанции документов налоговая база по НДС за 2 квартал 2008 г. подлежит увеличению на 52981 руб. 43 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на сумму 9536 руб. 66 коп. с уменьшением на соответствующую сумму налога, исчисленного к возмещению. Решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению.

В остальной части выводы МИФНС РФ N 25 по СПб о реализации обществом товаров и о занижении налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах основаны на предположениях и не подтверждены документально.

Установленные в ходе контрольных мероприятий факты доставки и разгрузки товаров, импортированных обществом, по конкретным адресам, на что ссылается инспекция в вынесенных решениях и в апелляционной жалобе, не подтверждают выводов налогового органа о сокрытии налогоплательщиком фактической реализации этих товаров, поскольку документов, полученных от организаций, расположенных по адресам доставки товара, подтверждающих приобретение такими организациями как покупателями товаров у заявителя либо у иных лиц, МИФНС РФ N 25 по СПб в материалы дела не представлено.

Осуществление платежей в адрес ООО "Компания Сигма" третьими лицами за приобретенные ООО "Приоритет" товары допускается статьей 313 ГК РФ, не противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и также не свидетельствует о недостоверности представленных заявителем документов либо сокрытии заявителем фактической реализации товаров.

Также правомерно не установлено судом первой инстанции признаков мнимой или притворной сделки, установленных статьей 170 ГК РФ, в заключенном между заявителем и ООО "Компания Сигма" договоре комиссии от 09.10.2007 г. N 01/10-К.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Для признания сделки мнимой необходимо доказать наличие у лиц, участвующих в сделке, отсутствие намерений исполнять сделку. Фактов приобретения конкретными покупателями товаров непосредственно у заявителя, что могло бы свидетельствовать о совершении между ООО "ВестПром" и ООО "Компания Сигма" сделки без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, мероприятиями налогового контроля не выявлено. При этом и в отношении товаров, по которым материалами дела установлено занижение заявителем налоговой базы по НДС, не представлено доказательств, свидетельствующих о приобретении этих товаров покупателем ООО "Унитрейд" у общества, а не у ООО "Приоритет" либо последующих посредников.

Отсутствие доказательств приобретения конкретными покупателями товаров, импортированных заявителем, непосредственно у общества, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки - ООО "ВестПром" и ООО "Компания Сигма" и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами, не позволяют квалифицировать договор комиссии от 09.10.2007 г. N 01/10-К в качестве мнимой сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворной является сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку.

Однако доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки, отсутствуют. Документов, свидетельствующих о том, что импортированные обществом товары приобретены у последнего непосредственно комиссионером ООО "Компания Сигма" как покупателем, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции правомерно отклонены и доводы налогового органа о недобросовестности заявителя и направленности деятельности общества на необоснованное получение налоговой выгоды.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Нормами НК РФ право налогоплательщика на возмещение НДС из бюджета не ставится в зависимость от рентабельности заключенных сделок, среднесписочной численности работников, наличия или отсутствия складских помещений, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств, наличия кредиторской и дебиторской задолженности, размера уставного капитала.

Налоговым органом не представлены доказательства наличия у общества при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм НДС, доказательства согласованных действий общества и его контрагентов, направленных на уклонение от уплаты налогов.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что заявитель осуществлял операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами, фактически ввезенными на таможенную территорию Российской Федерации с целью перепродажи, уплатил суммы налога при таможенном оформлении, оприходовал приобретенные товары и отразил их частичную реализацию в налоговом учете, начислив с реализации НДС.

Инспекция не представила доказательств того, что общество фактически не осуществляло отраженной в учете хозяйственной деятельности, что заявленный товарооборот отсутствует, а представленные налогоплательщиком первичные документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам, и отраженные в них сведения недостоверны.

Также не является подтверждением недобросовестности общества как налогоплательщика занижение заявителем налоговой базы по НДС за спорные налоговые периоды вследствие неотражения оборота по реализации товаров, ввезенных по ряду ГТД. Занижение обществом налоговой базы по НДС в соответствующей части обусловлено действиями комиссионера ООО "Компания Сигма", представившего обществу документы, подтверждающие реализацию товаров, только в августе и сентябре 2009 г. При рассмотрении настоящего дела общество представило в материалы дела документы, дополнительно полученные от комиссионера, и признало правомерность доначисления НДС с реализации данных товаров.

Таким образом, заявителем соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, и у инспекции не было законных оснований для доначисления обществу налога с реализации, за исключением налога на добавленную стоимость в сумме 20593 руб. 07 коп. за 2 квартал 2008 г., и отказа в возмещении заявленных сумм налога, за исключением НДС в указанной сумме.

При этом имеющимися в материалах дела и дополнительно представленными обществом в суд апелляционной инстанции документами подтверждено занижение заявителем налога с реализации за 2 квартал 2008 г. в общей сумме 20593 руб. 07 коп., а не в сумме 11056 руб. 41 коп., как установлено судом первой инстанции.

Решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит изменению.

В остальной части при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 265, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "ВестПром" от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе ООО "ВестПром" прекратить.

Возвратить ООО "ВестПром" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 августа 2009 года по делу N А56-46472/2009 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

1. Признать недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 12.05.2008 N 3617/05-06, от 16.06.2008 N 3621, от 30.10.08 N 1113/05-06, от 20.04.2009 N 1167 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

2. Признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 14.01.2009 N 1139 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 140 483 руб., начисления пени в сумме 53 048руб., доначисления НДС в сумме 801 660 руб. и уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 22 203 070,93 руб.

3. Признать недействительными требования Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу N 2830 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008, N 2831 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008, N 2832 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.06.2008, N 2850 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008, N 2851 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008, N 2852 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2008, N 7395 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.06.2009, N 6336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.03.2009, N 7463 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.07.2009, N 48802 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.05.2009.

4. Признать недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 31.03.2009 N 22288, от 09.07.2009 N 25897 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

5. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 31.03.2009 N 7952 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке. 6. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N25 по Санкт-Петербургу от 21.04.2009 N 328 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

7. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 05.06.2008 N 1392 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением отказа в привлечении к ответственности.

8. Признать недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 12.05.2008 N 443, от 16.06.2008 N 444, от 30.10.2008 N 624, от 20.04.09 N 05-06/593 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость. 9. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N25 по Санкт-Петербургу от 14.01.2009 N 583 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость в части отказа в возмещении НДС в сумме 22 203 070 руб. 93 коп.

10. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 05.06.2008 N 4952 о возмещении сумм налога на добавленную стоимость в части отказа в возмещении НДС в сумме 2 089 915 руб. 11. Обязать Межрайонную ИФНС России N25 по Санкт-Петербургу возместить ООО "ВестПром" путем возврата из федерального бюджета налог на добавленную стоимость по операциям на внутреннем рынке за октябрь 2007 года в сумме 1 708 383 руб., за ноябрь 2007 г. в сумме 2 793 578 руб., за декабрь 2007 г. в сумме 2 089 915 руб., за 1 квартал 2008 г. в сумме 11 745 343 руб., за 2 квартал 2008 г. в сумме 22 203 070,93 руб., за 3 квартал 2008 г. в сумме 2 700 357 руб. - в общей сумме 43 240 646 руб. 93 коп.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева