Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. N 17АП-10115/09

г. Пермь

09 ноября 2009 г.

Дело N А60-41085/08

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Снегура А. А.,

судей Булкиной А.Н., Жуковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калмаковой Т.А.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "ПолиСтудия", Мишенева Ю.В., доверенность от 08.08.2009 года; от ответчика, общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "Свит", Чадова Г.Ю., доверенность N 21 от 25.09.2009 года;

от ответчика, закрытого акционерного общества "ГОТЭК-Принт", не явились;

от третьего лица, Гордеева Евгения Андреевича, Гордеев Е.А., паспорт 6505 N 374946, выдан УВД Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга 08.02.2005 года;

от третьих лиц, Дорожной территориальной профсоюзной организации Свердловской железной дороги, общественной организации "Российский профессиональный союз железнодорожников и транспортных строителей" (Роспрофжел), Горожанцева Валерия Владимировича, не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ответчиков, общества с ограниченной ответственностью Торговая компания "Свит", закрытого акционерного общества "ГОТЭК-Принт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 сентября 2009 года

по делу N А60-41085/2008, принятое судьей Зориной Н.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПолиСтудия" к обществу с ограниченной ответственностью Торговая компания "Свит", закрытому акционерному обществу "ГОТЭК-Принт"

третьи лица: Дорожная территориальная профсоюзная организация Свердловской железной дороги, общественная организация "Российский профессиональный союз железнодорожников и транспортных строителей" (Роспрофжел), Гордеев Евгений Андреевич, Горожанцев Валерий Владимирович

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПолиСтудия" (далее - ООО "ПолиСтудия", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Свит" (далее - ООО "ТК "Свит", первый ответчик), откры ЭКыловской области х прав ия , Зырянкин А.мм для ЭВМ я не в рамках исполнительного проиосписаье взыскивается компенсатому акционерному обществу "ГОТЭК-Принт" о взыскании солидарно 450 000 руб. компенсации в связи с незаконными переработкой и распространением произведения - детской настольно-печатной игры "В поисках алмазного посоха", исключительные права на которое принадлежат истцу.

Определением от 03.02.2009 года уточнено наименование второго ответчика - закрытое акционерное общество "ГОТЭК-Принт" (далее - ЗАО "ГОТЭК-Принт", второй ответчик), в качестве третьего лица на стороне ответчика привлечена Дорожная территориальная профсоюзная организация Свердловской железной дороги (далее - Дорпрофсож).

Определением от 20.02.2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц на стороне ответчика привлечены ОО "Российский профессиональный союз железнодорожников и транспортных строителей" (далее - Роспрофжел), Горожанцев Валерий Владимирович, на стороне истца Гордеев Евгений Андреевич.

Истец заявил об увеличении размера и уточнении оснований исковых требований, просил взыскать с ЗАО "ГОТЭК-Принт" денежную компенсацию в размере 500 000 руб. за незаконное воспроизведение и распространение 50 000 экземпляров детской настольно-печатной игры "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь", с ООО "Торговая компания "Свит" - денежную компенсацию в размере 500 000 руб. за незаконное распространение названной игры. Уточнение исковых требований принято судом первой инстанции.

Определением от 30.04.2009 года по делу назначена судебная комплексная искусствоведческо-лингвистическая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 06.07.2009 года производство по делу возобновлено. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.09.2009 года исковые требования удовлетворены. С ООО "ТК "Свит" взыскана в пользу ООО "ПолиСтудия" компенсация в сумме 500 000 руб., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 8 250 руб., в возмещение расходов по оплате экспертизы 10 000 руб. С ЗАО "ГОТЭК-Принт" в пользу ООО "ПолиСтудия" взыскана компенсация в сумме 500 000 руб., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 8 250 руб., в возмещение расходов по оплате экспертизы 10 000 руб.

Не согласившись с решением суд, ответчик, ООО "ТК "Свит", подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что выводы суда в части признания за истцом исключительных имущественных прав на произведение графики - настольно-печатную игру "В поисках алмазного посоха", не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают действующее законодательство. Заявитель полагает, что суд должен был исследовать документы, подтверждающие создание Гордеевым Е.А. данного произведения в рамках служебного задания. Считает, что достаточных доказательств истцом по данному вопросу не представлено.

Также ООО "ТК "Свит" указало, что при исследовании представленных истцом договоров авторского заказа суд не принял во внимание ряд существенных положений, которые могли повлиять на выводы о приобретении либо о неприобретении имущественных прав на спорное произведение. С точки зрения апеллятора, выводы, изложенные в заключении экспертов, являются противоречивыми и не могут служить безусловным основанием при вынесении решения.

По мнению ООО "ТК "Свит", представленный в материалы дела объект не может называться "игрой", в силу своей незавершенности (отсутствия важных элементов) не может использоваться практически для какого-либо игрового процесса.

Второй ответчик, ЗАО "ГОТЭК-Принт", также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что при вынесении решения суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, а также не применил закон, подлежащий применению по данному делу. Заявитель не согласен с выводом суда об отсутствии соавторства.

Полагает, что, изучая вопрос соавторства, суд не учел и не применил нормы статьи 30 Закона "Об авторском праве и смежных правах". Указывает, что авторским договором б/н от 01.06.2005 года, заключенным между Гордеевым Е.А. и Кулешовой Т.П., не предусмотрено право Гордеева Е.А. на передачу исключительных прав на персонажей, созданных Кулешовой Т.П., третьим лицам.

Заявитель также не согласен с выводами, приведенными в комплексном заключении экспертов Раскина А.М. и Акимовой О.Б., считает их поверхностными, непоследовательными и противоречивыми.

Полагает, что истец и суд первой инстанции воспользовались неприменимым в данной ситуации способом определения размера компенсации, исходя из стоимости одного экземпляра готовой игры "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь", на которую истец не имеет исключительных прав.

По мнению заявителя, суд не определил к какому объекту авторского права можно отнести незавершенный проект настольной игры "В поисках алмазного посоха" как совокупность различных элементов (игровое поле, надписи на поле, жетоны, иллюстрации персонажей, текст условий игры).

Утверждает, что поскольку ЗАО "ГОТЭК-Принт" не могло знать о существовании исключительных прав на какие-либо элементы существующего в единственном экземпляре незавершенного проекта настольной игры "В поисках алмазного посоха", которые не были каким-либо образом обнародованы (распространены, опубликованы) или зарегистрированы, отсутствие вины ЗАО "ГОТЭК-Принт" является очевидным фактом.

Также указал на то, что судом был установлен факт нарушения в виде переработки проекта игры, а компенсация была взыскана за воспроизведение игры.

В своих возражениях на апелляционную жалобу ООО "ТК "Свит" истец указывает, что выводы суда в решении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушений действующего законодательства при принятии решения судом не допущено. Считает, что выводы экспертов не содержат каких-либо противоречий. Полагает, что апелляционная жалоба первого ответчика удовлетворению не подлежит. В возражениях на апелляционную жалобу ЗАО "ГОТЭК-Принт" истец ссылается на то, что ответчик незаконно переработал игру "В поисках алмазного посоха", после чего воспроизвел ее в виде контрафактных экземпляров игры "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь". Просит в удовлетворении апелляционной жалобы второго ответчика отказать.

Третьим лицом, Гордеевым Е.А., представлены письменные возражения на апелляционные жалобы ООО "ТК "Свит" и ЗАО "ГОТЭК-Принт", в которых он просит в удовлетворении данных жалоб отказать.

Третьи лица, Дорожная территориальная профсоюзная организация Свердловской железной дороги, общественная организация "Российский профессиональный союз железнодорожников и транспортных строителей" (Роспрофжел), Горожанцев Валерий Владимирович, отзывы на апелляционные жалобы не представили. В судебном заседании третье лицо, Гордеев Е.А., заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии дополнительного соглашения от 05.06.2005 года к авторскому договору от 01.06.2005 года, заявления о возврате документов. Судом ходатайство Гордеева Е.А. рассмотрено в порядке абзаца второго части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

В судебном заседании представитель ООО "ТК "Свит" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, пояснил, что занимался только комплектацией новогодних наборов, им были реализованы только кондитерские изделия, о том, что настольная игра была контрафактной ООО "ТК "Свит" известно не было.

Представитель истца, третье лицо, Гордеев Е.А., возражали против доводов апелляционных жалоб.

Ответчик, ЗАО "ГОТЭК-Принт", третьи лица, Дорожная территориальная профсоюзная организация Свердловской железной дороги, общественная организация "Российский профессиональный союз железнодорожников и транспортных строителей" (Роспрофжел), Горожанцев Валерий Владимирович, будучи извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

ЗАО "ГОТЭК-Принт" заявлено о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя. В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 16 часов 05.11.2009 года. После перерыва судебное заседание продолжено. В судебное заседание явился Гордеев Е.А.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, третьим лицом, Гордеевым Е.А., являющимся работником (заместителем директора) ООО "ПолиСтудия" (приказ о приеме на работу от 10.01.2005 года, трудовой договор (контракт) от 10.01.2005 года), в период с мая по июнь 2005 года была создана настольно-печатная игра "В поисках алмазного посоха", состоящая из игрового поля, условий игры и жетонов к ней.

Разработка игры осуществлялась Гордеевым Е.А. на основании заключенных им с истцом авторских договоров заказа N А-01 от 20.05.2005 года, N А-2 от 01.06.2005 года, N А-3 от 11.06.2005 года, по условиям которых автор (Гордеев Е.А.) обязался создать заказное произведение своими силами и предоставить его заказчику (истцу) в предусмотренные договорами сроки. Данными договорами оформлены три этапа разработки игры: 1) разработка принципиальной мнемосхемы, художественного сюжета, основных правил игры; 2) разработка игрового поля; 3) работы по окончательному художественному оформлению всех деталей игры (игровое поле, блок жетонов, правила игры). Разработка игры осуществлялась в соответствии с техническим заданием ООО "ТК "Свит".

В силу пунктов 2.5 названных договоров автор произведения передает заказчику все имущественные права в отношении заказного произведения на следующих условиях: объем передаваемых прав - все исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе права осуществлять или разрешать воспроизведение и распространение игры и т.д.; срок, на который передаются права - бессрочно. Между Гордеевым Е.А. (Заказчик) и Кулешовой Т.П. (Автор) заключен авторский договор от 01.06.2005 года, в соответствии с пунктом 1 которого Заказчик заказывает Автору создание рисунков для детской настольно-печатной игры "В поисках алмазного посоха".

Согласно пунктам 6-8 указанного договора, Заказчик со дня принятия произведения приобретает исключительные права на произведения, вправе вносить в произведения любые изменения, использовать произведения без указания имени автора.

В соответствии с пунктом 8 дополнительного соглашения от 05.06.2005 года к авторскому договору от 01.06.2005 года Заказчик имеет право по своему усмотрению передать (переуступить) любому третьему лицу полностью или частично права на использование рисунков (иллюстраций), полученных от Автора по авторскому договору и настоящему дополнительному соглашению. Данным дополнительным соглашением также подтверждается передача рисунков Заказчику и получение Автором оплаты по договору. Обязательства по созданию произведения в соответствии с техническими заданиями согласно условиям авторских договоров заказа N А-01 от 20.05.2005 года, N А-2 от 01.06.2005 года, N А-3 от 11.06.2005 года исполнены Гордеевым Е.А. полностью, что подтверждается подписанными между автором и заказчиком актами приема-передачи от 20.05.2005 года, 01.06.2005 года, 11.09.2005 года.

Из решения Арбитражного суда Свердловской области от 23.12.2005 года по делу N А60-27383/2005 усматривается, что разработка настольно-печатной игры "В поисках алмазного посоха" осуществлялась в рамках фактических правоотношений между истцом и ООО "ТК "Свит", выдавшим истцу техническое задание на разработку тематической игры, в целях дальнейшей ее передачи заказчику - ООО "ТК "Свит". Указанное обстоятельство не оспаривается ответчиком, ООО "ТК "Свит". Фактически передача ООО "ТК "Свит" произведения - настольно-печатной игры "В поисках алмазного посоха" состоялась путем направления полного комплекта игры ценным письмом 18.07.2005 года. Факт получения игры названным ответчиком также не оспаривается.

В соответствии с договором поставки N 74 от 12.07.2005 года с учетом заказа-спецификации N 1 ЗАО "ГОТЭК-Принт" (Поставщик) обязалось изготовить и передать Роспрофжел (Покупатель) упаковку "Настольная игра" (в комплекте кубик, фишки, комплект жетонов, правила).

Исполнение договора поставки подтверждается товарными накладными N 1300, 1301 от 30.09.2005 года, счетами-фактурами N 1300, 1301 от 30.09.2005 года. Согласно товарной накладной N 1301 от 30.09.2005 года, ООО "ТК "Свит" от ЗАО "ГОТЭК-Принт" получена настольная игра карта в количестве 77 210 шт.

Получив указанный товар, ООО "ТК "Свит" на основании договора купли-продажи новогодних подарков и договора оказания услуг от 17.11.2005 года, заключенных с Дорпрофсож, осуществило комплектацию детских новогодних подарков кондитерскими изделиями и полученной от ЗАО "ГОТЭК-Принт" детской настольно-печатной игрой "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь", а также обеспечило хранение и перевозку данного товара. Из товарной накладной НР00177445 от 14.12.2005 года следует, что ООО "ТК "Свит" передало Дорпрофсож подарки "Юбилейный" в количестве 50 000 шт. Полагая, что ответчики без согласия правообладателя (истца) осуществили переработку игры "В поисках алмазного посоха" в игру под другим наименованием "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь" и выпустили в незаконный оборот не менее 50 000 контрафактных экземпляров игры, нарушив, тем самым исключительные права истца, ООО "ПолиСтудия" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия исключительных авторских прав истца на настольно-печатную игру "В поисках алмазного посоха"; заключения искусствоведческо-лингвистической экспертизы; доказанности факта нарушения исключительных прав ООО "ПолиСтудия" на произведение графики - настольно-печатную игру "В поисках алмазного посоха" со стороны ЗАО "ГОТЭК-Принт" в форме переработки и распространения, со стороны ООО "ТК "Свит" - в форме распространения 50 000 экземпляров данной игры. Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, оценив имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

На основании статьи 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", нормы четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к правоотношениям, возникшим после ее введения в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса.

Поскольку исключительные права истца на спорное произведение возникли и были нарушены до 01.01.2008 года (до момента вступления в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации), а обращение истца за защитой нарушенного права имело место уже после указанной даты, то к спорным правоотношениям применяются как нормы Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), так и нормы части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 138 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

Согласно статье 6 Закона об авторском праве, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме: в том числе, на изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее); в других формах.

В силу части 1 статьи 9 названного закона авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей.

Факт создания Гордеевым Е.А. произведения - настольно-печатной игры "В поисках алмазного посоха" подтверждается материалами дела. При этом, доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что данное произведение не может быть отнесено к объектам авторского права в силу его незавершенности, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Данное произведение может быть отнесено к объектам авторского права, выраженным в литературно-графической форме, что не противоречит статье 6 Закона об авторском праве. Незавершенность игры "В поисках алмазного посоха", переданной истцом ООО "ТК "Свит", согласно заключению судебной экспертизы, является недостатком технического характера, не препятствует эстетическому восприятию и использованию этой игры. Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать, в том числе, следующие действия: воспроизводить произведение (право на воспроизведение); распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение); переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку) (статья 16 Закона об авторском праве).

По мнению апелляционного суда, вывод суда первой инстанции о том, что спорное произведение было создано в рамках служебного задания, является ошибочным, поскольку ни из трудового договора с Гордеевым Е.А., ни из должностной инструкции заместителя директора не следует, что в должностные обязанности Гордеева Е.А. входит создание произведений, право авторства на которые переходит к работодателю.

Вместе с тем, как усматривается из договоров авторского заказа, заключенных между истцом и Гордеевым Е.А., последним переданы истцу исключительные права на произведение, которое должно было быть созданным автором в будущем.

Ссылки ООО "ТК "Свит" на ничтожность данных договоров авторского заказа являются необоснованными. Запрет, установленный в части 5 статьи 31 Закона об авторском праве, относится к авторским договорам, по которым передаются права на уже созданные произведения, а не к авторским договорам заказа, которые могут предусматривать передачу исключительных прав на произведения, которые будут созданы в будущем.

Доводы ООО "ТК "Свит" о незаключенности спорных договоров отклоняются в силу неправильного толкования заявителем жалобы норм материального права. Кроме того, привлеченный к участию в деле автор произведения Гордеев Е.А. не ссылается на незаключенность спорных авторских договоров заказа, подтверждает факт передачи истцу исключительных прав на спорное произведение - настольно-печатную игру "В поисках алмазного посоха".

Таким образом, истец на основании заключенных авторских договоров заказа является обладателем исключительных прав на произведение, автором которого является Гордеев Е.А. Статьей 48 Закона установлено, что незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных настоящим Законом авторского права или смежных прав влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав. Контрафактными являются экземпляры произведения, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

В силу части 2 статьи 49 того же закона обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Аналогичные положения содержатся и в статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из комплексного заключения экспертов от 26.06.2009 года следует, что игровое поле, текст и жетоны к игре "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь" являются переработками (производными произведениями) игрового поля, текста и жетонов к игре "В поисках алмазного посоха", а игра "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь" в целом является производным произведением - переработкой игры "В поисках алмазного посоха".

Переработка произведения в силу статьи 16 Закона об авторском праве допускается только с разрешения правообладателя.

Таким образом, ЗАО "ГОТЭК-Принт", поручив Горожанцеву В.В. в качестве служебного задания переработку игры "В поисках алмазного посоха", нарушило исключительное право истца.

Факт распространения ЗАО "ГОТЭК-Принт" игры "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь", созданной в результате переработки без разрешения правообладателя игры "В поисках алмазного посоха", подтверждается договором поставки N 74 от 12.07.2005 года, заказом-спецификацией N 1, товарной накладной N 1301 от 30.09.2005 года.

Использование ответчиком, ООО "ТК "Свит", исключительных прав истца выразилось в том, что получив контрафактную продукцию (игру "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь") от ЗАО "ГОТЭК-Принт", он осуществлял хранение данной продукции, комплектацию ею новогодних детских подарков, предназначавшихся Дорпрофсож, а также последующую перевозку данных подарков по договору оказания услуг от 17.11.2005 года. Действия ООО "ТК "Свит" по хранению, комплектации и перевозке контрафактных экземпляров игры являются использованием объекта интеллектуальной собственности, так как указанные действия направлены на введение контрафактной продукции в хозяйственной оборот, представляют собой совокупность последовательных действий, обеспечивающих доставку товара по покупателя.

Довод ООО "ТК "Свит" о том, что ответчик не мог знать о контрафактности игры "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь" апелляционным судом не принимается, поскольку ООО "ТК "Свит", имея в своем распоряжении полученную от истца игру "В поисках алмазного посоха", то есть будучи осведомленным о графическом изображении игрового поля, фишек, содержании правил игры, зная о наличии авторского права на данную игру, мог и должен был, руководствуясь принципами добросовестности, разумности, осмотрительности, сопоставить их с аналогичными элементами игры "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь" и установить контрафактность предоставленной ЗАО "ГОТЭК-Принт" продукции.

Основания считать выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, поверхностными, непоследовательными и противоречивыми у суда апелляционной инстанции отсутствуют, так как представленное в материалы дела экспертное исследование выполнено квалифицированными специалистами в данной области знаний с применением научных методов исследования, обладает достаточной степенью полноты и детализации. Заявителями апелляционных жалоб не представлено достаточных доказательств того, что игра "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь" создана не путем переработки игры "В поисках алмазного посоха".

Довод, содержащийся в апелляционной жалобе ЗАО "ГОТЭК-Принт", о том, что суд не учел отсутствие у Гордеева Е.А. права на передачу исключительных прав на персонажей, созданных художником Кулешовой Т.П., третьим лицам, не может быть признан обоснованным, поскольку представленным в качестве возражения на апелляционную жалобу дополнительным соглашением от 05.06.2005 года к авторскому договору от 01.06.2005 года подтверждается наличие такого права.

Ссылка ЗАО "ГОТЭК-Принт" о неприменимости в данной ситуации способа определения размера компенсации, исходя из стоимости одного экземпляра готовой игры "Железнодорожное путешествие или приключение в новогоднюю ночь", основана на неправильном толковании нормы материального права.

Исходя из буквального толкования нормы статьи 49 Закона об авторском праве, цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений применяется только в случае заявления требования о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав. В данном случае истцом заявлено требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения. При этом, учитывая, что игра "В поисках алмазного посоха" в первоначальном ее варианте (непереработанном виде) в гражданский оборот не вводилась, то истцом размер компенсации обоснованно исчислялся исходя из стоимости игры "Железнодорожное путешествие или приключения в новогоднюю ночь", указанной в товарной накладной N 1301 от 30.09.2005 года.

Из пункта 6 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" следует, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "ПолиСтудия" доказало факт принадлежности ему исключительных прав на произведение - настольно-печатную игру "В поисках алмазного посоха" и факт использования ответчиками без его разрешения данного объекта интеллектуальной собственности, а ответчики, в свою очередь, не доказали отсутствие своей вины в данном нарушении.

Расходы истца на оплату экспертных услуг судом первой инстанции, учитывая результаты рассмотрения дела, правомерно удовлетворены за счет ответчиков в пропорциональном размере. С учетом изложенного, основания для отмены (изменения) принятого судебного акта, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют. Апелляционные жалобы ответчиков удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

Излишне уплаченная ООО Торговая компания "Свит" при подаче апелляционной жалобы госпошлина в сумме 4 250 руб. рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 сентября 2009 года по делу N А60-41085/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Свит" из федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 4 250 руб. (четыре тысячи двести пятьдесят) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 2515 от 28.09.2009 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А.А. Снегур

Судьи

А.Н.Булкина Т.М. Жукова