Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 17АП-9557/09

г. Пермь

23 ноября 2009 г.

Дело N А50-24182/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя - Кунгурский городской прокурор: Федорова Е.С., удостоверение,

от заинтересованного лица - ООО "Урал Уником": Поповцев А.В., паспорт, доверенность от 11.11.2009, Филиппова Л.А., паспорт, доверенность от 10.09.2009,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "Урал Уником"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 07 сентября 2009 года

по делу N А50-24182/2009, принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению Кунгурского городского прокурора к ООО "Урал Уником"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Кунгурский городской прокурор (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Решением Арбитражного суда Пермского края от 07.09.2009 заявленные прокурором требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, на недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование жалобы указывает на то, что наличие в действиях общества признаков проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах прокурором не доказано, что свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения. Доказательств невозможности отнесения используемого обществом оборудования к лотерейному, а также то, что оборудование содержит одинаковые программы, совпадающие с программами, установленными в игровых автоматах, заявителем не представлено. Все требования к организации и проведению стимулирующей лотереи, предусмотренные ст.ст. 7, 9, 16, 17 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", обществом соблюдены.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что судом обоснованно установлен факт осуществления обществом азартных игр, ООО "Урал Уником" должно было получить разрешение на занятие данным видом деятельности на территории игорной зоны, либо получить лицензию и осуществлять свою деятельность в букмекерской конторе либо на тотализаторах.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ООО "Урал Уником" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 15.04.2009, ОГРН 1095904005185.

29.07.2009 в результате проведения прокурором проверки в принадлежащем ответчику лотерейном клубе "Мир лотерей", расположенном по адресу: Пермский край, г. Кунгур, ул. К. Маркса,15, установлено осуществление ООО "Урал Уником" организации и проведения азартных игр без соответствующей лицензии в нарушение п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) и п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании), что влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

13.08.2009 исполняющий обязанности Кунгурского городского прокурора Недюдин И. А. возбудил в отношении ООО "Урал Уником" дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ направил в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки о привлечении общества к административной ответственности.

Основанием для возбуждения прокурором Кунгурского района в отношении ООО "Урал Уником" послужили выводы прокурора о фактическом осуществлении обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии под видом проводимой стимулирующей лотереи с применением арендуемого оборудования.

Арбитражный суд Пермского края, усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, привлек ООО "Урал Уником" к административной ответственности в виде штрафа в размере 40000 руб.

Решение суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит законным и обоснованным исходя из следующего.

Осуществление юридическими лицами предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет административную ответственность по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ, Закон о лицензировании) вид деятельности, на осуществление которого предусмотрена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ, Закон об азартных играх) лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Согласно статье 14 Закона об азартных играх деятельность букмекерских контор и тотализаторов может быть организована только вне игорных зон, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр вне игорных зон, возможна в букмеркерских конторах и тотализаторах лишь при наличии лицензии на осуществление данного вида деятельности, нарушение данных требований образуют событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Образует ли предпринимательская деятельность ООО "Урал Уником" по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, осуществляемой в букмеркерской конторе, к которым выдвигаются требования при их проведении - наличие лицензии. Заслушав участвующих в деле лиц, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, а также дополнительно представленные апеллятором, приобщенные к материалам дела, поскольку документы получены обществом после рассмотрения судом первой инстанции дела по существу, что свидетельствует о невозможности их представления арбитражному суду, нормы права, регулирующие отношения по организации и проведению азартных игр, лотерей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Урал Уником" состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с осуществлением обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (часть 1 статьи 1).

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с данным Федеральным законом осуществляется путем:

1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;

2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон;

3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (часть 1 статьи 3).

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (статья 5).

Согласно ст.9 данного Федерального закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон в соответствии со статьей 14 данного Федерального закона может быть организована только в букмекерских конторах и тотализаторах в порядке, установленном главой 3 Закона. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Букмекерская контора в силу положений статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, является игровым оборудованием.

В силу положений пунктов 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11 статьи 4 данного Федерального закона: игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг);

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, из смысла и содержания данных правовых норм следует, что организация и проведение азартных игр вне игорных зон может осуществляться в букмекерских конторах и тотализаторах, обладающих зданием, строением, сооружением (единой обособленной частью здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно данный вид деятельности и могут оказываться сопутствующие азартным играм услуги, с использованием игрового оборудования, где юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, заключает с физическим лицом, принимающим участие в азартной игре, либо несколько участников между собой, - пари, при котором исход основанного на риске соглашения о выигрыше зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Осуществление данного вида деятельности подлежит лицензированию.

Действие Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность бирж (статья 1).

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, установление обязательных нормативов лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей, определены Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В силу положений пунктов 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11 статьи 2 Федерального закона "О лотереях": лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши; организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту);

организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи; проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи;

оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства; участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора;

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (часть 1 статьи 3).

В зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

В зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на:

лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от территории проведения лотерея подразделяется на международную, всероссийскую, региональную и муниципальную.

Лотерея в зависимости от организатора лотереи подразделяется на государственную и негосударственную.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

В силу положений статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются следующие документы:

1) условия стимулирующей лотереи;

2) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях;

3) описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи;

4) описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником;

5) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения;

6) засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов организатора стимулирующей лотереи;

7) порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований:

1) представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона;

3) представление недостоверных сведений;

4) наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Срок проведения стимулирующей лотереи не может превышать двенадцать месяцев.

Территорией проведения стимулирующей лотереи в соответствии с ее условиями является территория, на которой реализуются соответствующие товары (услуги).

В силу статьи 9 Федерального закона "О лотереях" условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Условия стимулирующей лотереи включают в себя:

1) наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется;

2) указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию ее проведения;

3) наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации;

4) сроки проведения стимулирующей лотереи;

5) права и обязанности участников стимулирующей лотереи;

6) порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей;

7) порядок и сроки получения выигрышей;

8) порядок информирования участников стимулирующей лотереи об условиях этой лотереи.

В силу статьи 16 Федерального закона "О лотереях" между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

При прекращении проведения стимулирующей лотереи организатор стимулирующей лотереи обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иным способом публично уведомить о таком прекращении.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Порядок формирования и использования призового фонда лотереи определен в статье 17 Федерального закона "О лотереях", в соответствии с которой призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи, должен использоваться исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Организатору лотереи запрещается обременять призовой фонд лотереи какими-либо обязательствами, за исключением обязательств перед участниками лотереи по выплате, передаче или предоставлению выигрышей, а также использовать средства призового фонда лотереи иначе, чем на выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Таким образом, стимулирующей лотереей является игра, в которой организатор лотереи определенным способом (тиражным, бестиражным, комбинированным), в определенный срок, на определенной территории производит розыгрыш призового фонда, образующегося за счет выручки от проведения лотереи либо за счет организатора стимулирующей лотереи, используемого исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей, а участник(и) лотереи получает(ют) право на выигрыш, если будет(ут) признан(ы) выигравшим(ими) в соответствии с условиями лотереи. При этом обязательным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом).

Как следует из материалов дела, ООО "Урал Уником" заключило с ООО "Евромир" дилерский договор от 19.06.2009 N Д/17/06/2009 (л.д.98-105 том 1), а также договор от 22.07.2009 N Д2/5/07/2009 (л.д.108-116 том 1), согласно которым ООО "Евромир" передает в собственность ООО "Урал Уником" товар и для повышения количества его реализации право провести стимулирующую лотерею "Поймай удачу!", а также выдать выигрыши выигравшим участникам. ООО "Евромир" является организатором лотереи, записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей: под пунктом 3930, регистрационный номер - Н200С/001305ФНС, со сроком проведения с 28.07.2008 по 27.07.2009, и под пунктом 4025, регистрационный номер - Н200С/001374ФНС, со сроком проведения с 28.07.2009 по 27.07.2010 (л.д.78-79 том 2).

ООО "Урал Уником" 15.06.2009 заключило с Политовым Д. В. договор аренды лотерейного оборудования моделей "VideoGame-1" и "VideoGame-2" для эксплуатации на территории Пермского края (л.д.91-92 том 1) и 19.06.2009 с ООО "АРТ и К" договор на его переоборудование (модернизацию) игрового оборудования в лотерейное (л. д.106-107 том 1). Согласно Условиям стимулирующей лотереи "Поймай удачу" она определена как тиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме (л.д.122-131 том 1).

Согласно Условиям для участия в стимулирующей лотерее необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемые организатором по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации и предъявить чек. При этом проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании. Призовой фонд образуется за счет средств организатора. Розыгрыш призов проводится на лотерейном оборудовании, при использовании которого методом случайности определяется победитель (л.д.123-124 том 1). В соответствии с п.8.1 Условий участники стимулирующей лотереи информируются об ее условиях путем размещения соответствующей информации в СМИ, перетяжки, щиты 3х6, а также в иных средствах массовой информации по выбору организатора стимулирующей лотереи.

27.07.2009 ООО "Евромир" издало приказ от 27.07.2009 о формировании призового фонда стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" в размере 15000000 рублей для выдачи выигрышей ООО "Урал Уником" (л.д.54 том 3).

Учитывая данные обстоятельства, ООО "Урал Уником" является, по его мнению, оператором лотереи, а не букмекерской конторой, проводящей азартные игры, к которым выдвигаются требование о наличии лицензии на осуществление такого вида предпринимательской деятельности.

С данными доводами общества суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Согласно п.2.1 Устава ООО "Урал Уником" основная цель деятельности общества - удовлетворение общественных потребностей юридических и физических лиц в продукции, товарах, услугах, а также получение прибыли учредителями. Для достижения указанной цели общество осуществляет виды деятельности, определенные в п.2.2 Устава, а именно: защита жизни и здоровья граждан, охрана имущества собственников, в том числе при его транспортировке, консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств, обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий (л.д.89-103 том 2). Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 28.07.2009г. основным видом деятельности ООО "Урал Уником" является прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, к дополнительным видам деятельности относится деятельность по организации азартных игр (л.д.66-69 том 3).

Согласно протоколу осмотра от 29.07.2009г. ООО "Урал Уником" на момент проверки осуществляло деятельность в отдельном помещении здания по адресу г.Кунгур, ул.К.Маркса, 15, под вывеской лотерейного клуба "Поймай удачу!". В помещении имеется обособленная площадь - зал, в котором установлено оборудование, именуемое лотерейным, на прилавке в зале расположены ценники (на обороте проставлены печати общества) предлагаемого для приобретения товара (л.д.29-90 том 1). Как следует из объяснений администратора общества Иванова Л.Е., посетителям клуба для приобретения предлагается 3 вида товара: ручки стоимостью 1000 руб., спички стоимостью 100 руб., зажигалки стоимостью 500 руб. За приобретенный товар клиенту пробивается чек, который предоставляет ему возможность попытать удачу на лотерейном оборудовании. Клиент выбирает лотерейное оборудование, оператор выставляет призовые баллы согласно чеку, после чего клиент начинает играть, в случае выигрыша выписывается квитанция, по которой выдается выигрыш. Лотерейное оборудование отличается от ранее используемых игровых автоматов тем, что купюроприемник демонтирован, оборудование оснащено новыми программами. Лотерейное оборудование имеет новые ярлыки с серийными номерами, которые соответствуют номерам сертификатов. Данные обстоятельства обществом не отрицаются.

Обществом в обоснование доводов о модернизации игровых автоматов в лотерейное оборудование представлены договор на переоборудование (модернизацию) N АМО/31/06/09 от 19.06.2009г., акт выполненных работ от 30.07.2009г..

Однако данные доказательства не являются безусловными доказательствами использования их обществом по предназначению и возможность их использования исключительно в целях лотереи. Представленное обществом суду апелляционной инстанции заключение специалиста Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий по результатам исследования десяти электронных плат с программным обеспечением на предмет определения их принадлежности к игровому либо лотерейному оборудованию, не подтверждают доводы общества об использовании данного оборудования в целях проведения стимулирующей лотереи.

Заключение специалиста не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку предмет исследования специалистом невозможно идентифицировать с предметом проведенной по поручению прокурора проверки. Заключение специалиста не содержит указания на номера плат, невозможно соотнести их с оборудованием, на котором они были установлены, и соотносимы ли они с тем оборудованием, которое было обнаружено при проверке. Как правильно указал суд первой инстанции, переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Доводы общества, что используемые лотерейные программы "VideoGame-1" и "VideoGame-2" сертифицированы, не имеют правового значения для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры. Ссылка общества на документы, представленные как суду первой инстанции, так и суду апелляционной инстанции, в обоснование проведения им в качестве оператора стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО "Евромир" с соблюдением требований законодательства о лотереи, подлежит отклонению, поскольку представленные документы подтверждают лишь те обстоятельства, что стимулирующая лотерея проводится ООО "Евромир", законность проведения которого не является предметом рассмотрения по настоящему делу. И данные документы еще не являются подтверждением того, что ООО "Урал Уником" фактически осуществляет деятельность оператора. Установленные в ходе проверки фактические обстоятельства свидетельствуют об обратном.

Как следует из материалов дела и установлено судом, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании представителю ответчика, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для выдачи выигрыша. Таким образом, данный розыгрыш не отвечает признакам безтиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

Из текста Условий стимулирующей лотереи "Поймай удачу", которой руководствуется общество, и фактической её организации видно, что розыгрыш не носит характер и стимулирующей лотереи, т. к. приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в ней и не нацелено на стимулирование продаж товара, в том смысле как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", что подтверждается наличием запрета на его возврат.

Как было указано выше, основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Из материалов проверки следует, что товар, реализуемый ООО "Урал Уником", не содержал указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участником стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Предложение об участии в стимулирующей лотерее, т.е. информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, каким-либо иным способом до потребителя товара не доведена. Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию ООО "Урал Уником" какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

Такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о получении обществом доходов от осуществления данного вида предпринимательской деятельности, общество подпадает под признаки букмекерской конторы, следовательно, является лицом, к которому могут предъявляться требования о необходимости получения лицензии в целях осуществления такого вида предпринимательской деятельности, а при отсутствии таковой при фактическом осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр - субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Поскольку материалами дела нашло свое подтверждение проведение обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх, требования прокурора подлежали удовлетворению арбитражным судом. Вина общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность, не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии, произведя модернизацию оборудования, не обратилось в уполномоченный орган за получением лицензии, обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренный ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в действиях ООО "Урал Уником" установлен и доказан.

Как правильно указал суд первой инстанции, процессуальные требования при возбуждении дела об административном производстве прокурором соблюдены, требования норм, предусмотренных статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ выполнены. Обстоятельств, исключающих ответственность (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено. Учитывая в качестве смягчающего ответственность обстоятельства - совершение данного правонарушения впервые - суд первой инстанции счел возможным назначить ответчику взыскание в виде административного штрафа в минимальном размере - в сумме 40000 руб., в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, без применения конфискации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и отклоняет апелляционную жалобу общества.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 07 сентября 2009 года по делу N А50-24182/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "УралУником" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Е.Васева Е.Ю.Ясикова