Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 17АП-10702/09

г. Пермь

23 ноября 2009 г.

Дело N А60-25429/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г., судей Васевой Е.Е., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевой М.В.,

при участии:

от заявителя (ООО "Продуктовая Компания "Партнеры и Смак"): Кассихин В.П., паспорт, доверенность от 01.07.2009, Бойков Н.Н., паспорт, доверенность от 07.08.2009, Романова Е.В., паспорт, доверенность от 07.08.2009,

от заинтересованного лица (ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга): не явился,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2009 года по делу N А60-25429/2009,

принятое судьей Окуловой В.В.

по заявлению ООО "Продуктовая Компания "Партнеры и Смак"

к ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.05.2009г. N 12-10/15447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей, пеней по единому социальному налогу в размере 278 659,09 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафов в размере 391 794,75 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2009 года по делу N А60-25429/2009 заявление общества с ограниченной ответственностью "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга N 12-10/15447 от 26.05.2009г. в части доначислении единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей, пеней по единому социальному налогу в размере 278 659,09 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 31 950 рублей и по п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 359 794,75 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Взыскано с Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" в возмещение расходов по госпошлине 2 000 (две тысячи) рублей.

Не согласившись с решением, налоговый орган обратился в суд с апелляционной жалобой, просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью. Считает, что факт уклонения заявителя от уплаты единого социального налога в связи с формальным переводом сотрудников на работу к индивидуальному предпринимателю Коростелеву И.Н. полностью подтвержден материалами дела. Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что вывод налогового органа о недобросовестном характере действий налогоплательщика носит предположительный характер. Все признаки необоснованной налоговой выгоды, выявленные в ходе налоговой проверки, являются дополнительными и сами по себе не могут свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель инспекции в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По итогам проверки составлен акт N 7 от 17.04.2009 г. С учетом возражений налогоплательщика от 13.05.2009 г. вынесено решение N 12-10/15447 от 26.05.2009 г., в том числе о доначислении единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей, пеней по единому социальному налогу в сумме 278 659,09 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафов в сумме 391 794,75 рублей: по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 32 000 рублей и по п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 359 794,75 рублей.

Как следует из решения, основанием начисления единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей послужил вывод инспекции о недобросовестности действий налогоплательщика, наличии разработанной схемы, направленной на неправомерное использование налоговой выгоды, связанной с минимизацией суммы уплачиваемого ЕСН путем создания схемы по выплате заработной платы через специально зарегистрированного индивидуального предпринимателя Коростелева И.Н., применяющего упрощенную систему налогообложения. Не согласившись с решением, общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 16.07.2009г. N 1118/09, принятым по апелляционной жалобе ООО "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" решение инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга от 26.05.2009 г. N 12-10/15447 оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Считая, что решение инспекции в части доначисления единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей, пеней по единому социальному налогу в размере 278 659,09 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафов в размере 391 794,75 рублей является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, ООО "Продуктовая компания "Партнеры и СМАК" обратилось с заявлением в арбитражный суд. Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу, что получение обществом налоговой выгоды не являлось самостоятельной деловой целью.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подп. 2 п. 1 ст. 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

При этом налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 Кодекса).

Как следует из обстоятельств дела, основанием начисления единого социального налога за 2006-2007 г.г. в сумме 899 486,88 рублей послужил вывод инспекции о недобросовестности действий налогоплательщика, наличии разработанной схемы, направленной на неправомерное использование налоговой выгоды, связанной с минимизацией суммы уплачиваемого ЕСН путем создания схемы по выплате заработной платы через специально зарегистрированного индивидуального предпринимателя Коростелева И.Н., применяющего упрощенную систему налогообложения. В качестве признаков, свидетельствующих об этом инспекция считает: формальный перевод работников общества к ИП Коростелеву И.Н.; нахождение расчетных счетов предпринимателя и общества в одном банке (Северное отделение N 4903 Уральского банка СБ РФ, ул.Электриков, 3); взаимозависимость участников сделки; позиционирование общества в качестве единого целого предприятия с ИП Коростелевым И.Н.; выплата заработной платы работникам предпринимателя из денежных средств, перечисляемых ха услуги, представленные обществом.

В качестве доказательства создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекция ссылается на заключение обществом с ИП Коростелевым И.Н. договоров N 3 от 18.01.2006 года, N2 от 11.01.2007 года по выполнению предпринимателем работ своими силами и средствами. При этом инспекция считает, что при заключении указанных договоров общество не имело намерения создать соответствующие правовые последствия, не преследовало деловую цель, направленную на повышение эффективности производства, оптимизацию кадровой политики.

Выводы налогового органа основываются также на том, что Коростелев И.Н. являлся сотрудником общества и был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.10.2005 г. незадолго до заключения договора от 18.01.2006г. N 3, согласно которому он принял на себя обязательства совершать от имени и за счет Доверителя действия по приему, хранению, учету товара Доверителя, осуществлять прием заявок покупателей и отбор товара, осуществлять доставку товара, принимать возврат товара, и другие логистические функции.

Общество ссылается на то, что решение об изменении организационной структуры предприятия было принято в целях повышения экономической эффективности предприятия, поддержания высоких темпов развития, повышения качества обслуживания клиентов, ограничения коммерческих рисков, связанных с логистикой товаров.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ и в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001г. N 138-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

В силу указанной презумпции бремя доказывания недобросовестности налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3 Постановления от 12.10.2006г.N 53).

Как указано ранее, инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что обществом была создана схема ухода от уплаты единого социального налога путем выплаты заработной платы через специально зарегистрированного индивидуального предпринимателя Коростелева И.Н., применяющего упрощенную систему налогообложения. Общество, не оспаривая факт уменьшения платежей по ЕСН в результате передачи функций по хранению принадлежащего обществу товара и перевода части сотрудников на работу к индивидуальному предпринимателю, ссылается на то, что уменьшение размера налоговой обязанности не являлось единственной и основной деловой целью, преследуемой обществом.

Решение об изменении организационной структуры общества и передачи функций, связанных с хранением и перемещением товаров, было связано с необходимостью повысить экономическую эффективность деятельности общества, повысить качество обслуживания клиентов, привлечь к сотрудничеству новых поставщиков, покупателей, ограничить коммерческие риски, связанные с хранением и перемещением товаров. В силу пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.206 N 53 возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как видно из материалов проверки, выводы налогового органа основываются на том, что Коростылев И.Н. являлся сотрудником общества и был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.10.2005г. незадолго до заключения договора от 18.01.2006г. N 3, согласно которому он принял на себя обязательства совершать от имени и за счет Доверителя действия по приему, хранению, учету товара Доверителя, осуществлять прием заявок покупателей и отбор товара, осуществлять доставку товара, принимать возврат товара и другие логистические функции.

Данное обстоятельство установлено материалами проверки и обществом не оспаривается.

Вместе с тем, выбор указанного лица в качестве контрагента не свидетельствует о намерении общества получить необоснованную налоговую выгоду.

Из пояснений представителя следует, что данный факт был связан с тем, что указанный работник являлся заведующим складом, имел опыт работы, предложил свои услуги, в связи с чем зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя. Согласно имеющимся в деле объяснениям Коростелева Игоря Николаевича от 26.12.2008 (т.3, приложение N 6) он работал в обществе в должности начальника склада, в связи с тем, что руководителями общества было принято решение о привлечении для оказания складских услуг специализированной организации, он предложил свои услуги, поскольку имел опыт в организации работы склада с 2003 года. В указанных целях зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя и с 2006 года осуществляет деятельность по оказанию складских услуг (прием, учет, хранение, отгрузка товара), в связи с чем им арендуются складские помещения на территории Хладокомбината N 3.

Кроме того, факт регистрации физического лица (бывшего работника) в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения хозяйственных договоров сам по себе при фактическом осуществлении реальной экономической деятельности не является подтверждением того, что полученная налоговая выгода является необоснованной (п.6 Постановления пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53). Ссылка налогового органа на то, что перевод сотрудников из общества к индивидуальному предпринимателю носил формальный характер в связи с тем, что место фактической работы, должностные обязанности не изменились, судом во внимание не принимается.

Инспекция ссылается на то, что все сотрудники предпринимателя, в том числе и Коростелев И.Н. уволены из общества 30.12.2005 г. и приняты в порядке перевода на работу к ИП Коростелеву И.Н. с 01.01.2006 г.; коллектив предпринимателя сформирован на 01.01.2006г. в количестве 61 человека, в том числе 60 человек - бывшие сотрудники общества.

Общество факт перевода большинства сотрудников к индивидуальному предпринимателю не оспаривает. При этом ссылается на то, что перевод сотрудников носил добровольный характер, подбор сотрудников ИП Коростелев И.Н. осуществлял самостоятельно, при выборе работников отдавал предпочтение работникам, по квалификации подходящим для выполнения функций, связанных с хранением и перемещением товаров.

Кроме того, представители общества пояснили, что уволено из общества по состоянию на 31.12.2005г. было 93 человека, из которых на работу к предпринимателю принято всего 60 человек. В ходе проведения проверки были опрошены 14 человек, двое из которых это руководитель общества Сиверин И.В. и предприниматель Коростелев И.Н.

Из опрошенных лиц четверо показали, что после увольнения из ООО ПК "Партнеры и Смак" по собственному желанию устроились на работу в другие организации, а не к ИП Коростелеву (Морова И.Н. (Уткина И.Н.), Демакова О.В., Емелев Г.А., Худяков В.В.).

Согласно показаниям большинства остальных опрошенных работников переход на работу к ИП Коростелеву И.Н. вызван предложением более высокой заработной платы, предложение о переходе на новую работу сделал сам Коростелев И.Н. Существенных изменений, касающихся должностных обязанностей, не произошло, однако, изменился график работы. При это Хайрудинова М.И. показала, что ее работодатель поставил перед фактом о переводе к новому работодателю ИП Коростелеву И.Н.

С учетом расхождений в показаниях работников, данные показания не могут быть признаны достаточными для подтверждения либо опровержения довода инспекции о том, что перевод сотрудников носил формальный характер. Как верно указал суд первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о том, что инспекцией принимались меры по проведению опроса иных работников, инспекцией не представлено.

Опрос сотрудников был проведен выборочно, имеют место расхождения в объяснениях, при этом фактически деятельность по организации работы склада по адресу: ул. Ангарская, 75 осуществлялась Коростелевым И.Н. самостоятельно, персонал в количестве 31 человека был принят на работу вновь, а не в порядке перевода бывших сотрудников плательщика. Исполнение работниками сходных обязанностей само по себе не является достаточным основанием для вывода о том, что его место работы не изменялось. Иного в ходе проверки установлено не было.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Таким образом, вывод инспекции о намеренном переводе сотрудников в целях минимизации уплаты единого социального налога надлежащим образом не подтвержден.

Довод налогового органа, о том, что расчетный счет предпринимателя находится в том же банке, что и у общества, во внимание также принят быть не может, поскольку данное обстоятельство не является достаточным основанием для вывода о необоснованности налоговой выгоды (п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53).

Доводы инспекции о взаимозависимости общества и предпринимателя, о том, что потребителем услуг ИП Коростелева И.Н. является только ООО ПК "Партнеры и Смак", при отсутствии других контрагентов, доход предпринимателя полностью состоит из оплаты услуг, оказанных обществу, поэтому, начисленная работникам индивидуального предпринимателя заработная плата фактически выплачивалась за счет средств общества, также отклоняется, поскольку данный довод инспекции не является надлежащим образом доказанным.

Наличие на начало осуществления предпринимателем самостоятельной деятельности хозяйственных взаимоотношений только с одним обществом - заявителем по настоящему спору, не является достаточным основанием для вывода о выплате заработной платы работникам за счет средств этого общества. В соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась реальная хозяйственная деятельность по хранению товаров, от которой он получал прибыль, им производились выплаты с доходов работников в Пенсионный фонд Российской Федерации. В качестве доказательства создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекция ссылается также на то, что заключение обществом с ИП Коростелевым И.Н. договоров N 3 от 18.01.2006 года, N2 от 11.01.2007 года не имело деловой цели, не направлено на повышение эффективности производства, оптимизацию кадровой политики.

Данный довод судом принят быть не может, поскольку наличие деловой цели при заключении договоров следует из текста договора, предусматривающего порядок оплаты.

Так, согласно п. 3.2, 3.2 Договора ответственного хранения N 3 вознаграждение поверенного (ИП Коростелев И.Н.) установлено не в твердой сумме а зависит от объема отгруженного товара Доверителя и фиксированную сумму за каждую отгруженную тонну, вознаграждение выплачивается поверенному согласно выставленных счетов и актов (т.2 л.д. 109, 109 об.; т.5 л.д. 38, 39), т.е. вознаграждение установлено в твердой сумме и не привязано, в частности, к расходам по заработной платы сотрудников.

Кроме того, согласно условиям договоров п.2.1. ответственность за сохранность продукции, принятой на хранение несет хранитель, что согласно пояснений плательщика, данным в арбитражном суде апелляционной инстанции, также являлось самостоятельной деловой целью плательщика при заключении договоров.

При этом, суд принимает во внимание, что довод о взаимозависимости предпринимателя и общества также не находит надлежащего подтверждения в материалах дела. Позиционирование общества и налогоплательщика функционирующими в едином производственном режиме не является обстоятельством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что получение обществом налоговой выгоды не являлось самостоятельной деловой целью, полученной вне связи с реальной экономической деятельностью, избранный обществом способ организации своей работы путем передачи части функций самостоятельному хозяйствующему субъекту в целях улучшения эффективности использования капитала не свидетельствует о получении им необоснованной налоговой выгоды при недоказанности налоговым органом иного.

Наличие отдельных обстоятельств, которые могли бы подтверждать факт получения необоснованной налоговой выгоды (регистрация в качестве субъекта предпринимательской деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, перевод части сотрудников на работу к индивидуальному предпринимателю, характер выполняемой работы), могут признаваться обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, при условии их взаимосвязи с иными обстоятельствами, такими как - невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п.5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г.) Однако из имеющихся в деле материалов вывод о том, что хозяйственные взаимоотношения общества с ИП Коростелевым И.Н. носили формальный характер и имели единственно цель получить освобождение от уплаты единого социального налога однозначно не следует.

Таким образом, обстоятельства, выявленные в ходе налоговой проверки, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что встречная налоговая проверки индивидуального предпринимателя Коростелева И.Н. не была проведена налоговым органом.

Кроме того, налоговый орган не доказал размер полученного физическими лицами дохода и не обосновал применение расчетного способа определения суммы налога. Как видно из материалов проверки, размер налога был определен инспекцией расчетным путем в соответствии с п.7 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации на основании данных отчетности ИП Коростелева И.Н. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (расчетов по авансовым платежам и деклараций по страховым взносам).

Налоговый орган утверждает, что размер налога был определен путем сравнительного анализа деятельности общества и показателей с учетом работы предприятия без выделения в структурную единицу предпринимателя.

Однако при данных обстоятельствах нет оснований полагать, что размер доначисленного налога инспекцией надлежащим образом подтвержден, поскольку первичные документы, подтверждающие начисление работникам заработной платы, на основании которых составлялась отчетность в органы пенсионного фонда РФ, не исследовались, встречная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Коростелева И.Н. не проводилась.

На основании вышеизложенного требования заявителя в части признания недействительным доначисления единого социального налога в сумме 899486,88 рублей, пеней в сумме 278659,09 рублей и привлечения к ответственности на основании п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 359794,75 рублей удовлетворены судом правомерно.

Инспекция также не согласна с выводами суда первой инстанции в части неправомерного привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредоставление документов по требованиям N 12-10/60684 от 14.10.2008 г., N 12-10/62336 от 22.01.2008 года.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам проверки принято решение о привлечении общества к ответственности по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 32 000 рублей Согласно решению, основанием привлечения к ответственности послужил вывод о непредставлении заявителем в установленный срок в налоговый орган необходимых для проведения проверки документов в количестве 640 штук. (п.3.1. решения, п.1.9 акта проверки).

Обществу вменяется непредставление по требованию от 14.10.2008г. N 12-10/60684 документов в количестве 13 штук:

1. копия договора 98 от 23.05.07 с ООО "Оптлогистикгрупп" 2. копия договора 01.05 от 02.04.7 с ООО "Эрэл"

3. копия договора 186 от 2007 г. с ООО "Урал-ритэйл" 4. копия договора 005 от 01.01.07 с ООО "Пикник-А"

5. копия договора с ООО "Элемент-трейд" 6. копия договора 202/058 от 04.01.07 с ООО "Лев"

7. копия договора 169 от 01.01.08 с ИП Ульянова 8. копия договора 478 с ООО "Универсам Звездный" Посадская

9. копия договора 180 с ООО "Маг-торг" 10. копия договора с ООО "ВИК Медиа" (Услуги по набору кадров)

11. копия договора с ОАО ф-л "Уралсвязьинформ" (Услуги по набору кадров) 12. копия договора с ООО "Энерготехмаш-ТМ" (аренда помещения и оборудования)

13. копия договора N 2 от 11.01.07 с индивидуальным предпринимателем Коростелевым И.Н. По требованию от 22.10.2008г. N 12-10/62336 вменяется непредставление 627 документов, в том числе:

1. копии книги покупок 4кв.2005г, 1кв. 4кв. 2006 г., 1кв. 4кв. 2007 г. -6 документов; 2. накладных на приход и отгрузку товара по 2 документа в день, что составило за 4 кв.2005г. -128 док., за 1кв. 2006 г.- 106 док., за 4 кв. 2006 г. -128 док., за 1 кв. 2007 г.- 104 док., за 4кв. 2007 г.- 130 док.;

3. копии актов на списание товара в связи с порчей (недостачей) за 4 кв. 2005 г., 1 кв. 2006 г., 1кв., 4 кв. 2007 г.- 4 документа; 4. копии актов инвентаризации за 2005-2007г.г.- 3 документа;

5. копии актов выполненных работ по предоставлению услуг за 4 кв. 2005 г., 1 кв. 2006 г., 1кв., 4 кв. 2007 г. в количестве 12 документов; 6. копии договоров арендуемых помещений за 2005-2007 г. в количестве 3 документов;

7. копии договоров с охранными предприятиями за 2005-2007г.г. в количестве 3 документов.

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренных законодательством.

В силу статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы. Непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в силу пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

По смыслу ст. 93, 126 Кодекса требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки.

Налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, если в направленном ему требовании не содержится конкретный перечень истребуемых документов с указанием сведений, позволяющих их идентифицировать, либо не представленные налогоплательщиком документы не относятся к предмету проверки.

Исчисление налоговым органом размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика документов, в том числе на основании сведений, полученных от третьих лиц, а также последующее установление инспекцией количества и конкретного перечня не представленных налогоплательщиком документов на основании таких сведений недопустимо.

Поскольку предметом проверки являлось соблюдение обществом правильности исчисления, удержания, полноты, своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, инспекция могли быть истребованы только документы, имеющие отношение к предмету проверки. Налоговое законодательство не содержит положений, ограничивающих право инспекции на истребование документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, в том числе и не относящихся к налоговой или бухгалтерской отчетности, рассмотрен судом и является обоснованным.

Однако, как следует из содержания вышеуказанных требований, инспекцией были истребованы, в том числе документы, не относящиеся к предмету проверки (не связанные с исчислением и уплатой налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование). В акте проверки фиксируется непредставление налогоплательщиков в установленный срок документов с указанием их наименования и количества, вместе с тем обоснование причин, в связи с которыми испрашиваются по требованию от 14.10.2008 N 12-10/60684 хозяйственные договоры с контрагентами, в акте не приводится.

Необходимость истребования запрошенных документов, кроме копии договора N 2 от 11.01. 2007 г., заключенного с ИП Коростелев И.Н., инспекцией не подтверждена. По требованию от 22.10.2008г. N 12-10/62336 инспекцией количество не представленных обществом документов (накладных на приход и отгрузку товара, актов на списание, актов выполненных работ, договоров аренды, договоров с охранными предприятиями) определенно предположительно, исходя из количества рабочих дней в месяце либо количества налоговых периодов. Использованный порядок определения размера штрафа носит приблизительный характер и не может быть признан правомерным. Книги покупок предназначены для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. Книги покупок необходимы для проверки правильности исчисления и уплаты НДС, отношения к предмету проверки не имели, поэтому не могут быть признаны документами, необходимыми для проведения проверки, непредставление которых влечет за собой ответственность, установленную п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд правомерно требование заявителя в части признания недействительным привлечения к ответственности на основании п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации удовлетворил в данной части.

При таких обстоятельствах дела оснований для отмены решения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ст. 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2009 года по делу N А60-25429/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Е.Е. Васева С.Н. Сафонова