Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 17АП-999/09

г. Пермь

Дело N А60-31989/2008

29 октября 2009 года

N 17АП-999/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковцевой Т. В.,

судей Нилоговой Т.С., Снегура А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга,

от должника ООО "Лесмаркет", временного управляющего Сивкова С.Ю,, кредитора ООО "Сафоноводрев"- представители не явилисьЛица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора ООО "Сафоноводрев"

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 сентября 2009 года

по делу N А60-31989/08

по заявлению ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга

о признании ООО "Лесмаркет" несостоятельным (банкротом), принятое судьёй Койновой Н.В. по требованию ООО "Сафоноводрев" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" требования в размере 1 831 336 руб. 99 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сафоноводрев" обратилось в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" 1 831 336 руб. 99 коп., в том числе 824 530 руб. основного долга по договору купли-продажи от 02.08.2007г. N 16-Л, 672 047 руб. 81 коп. неустойки за неисполнение обязательства по отгрузке товара, 334 759 руб. 18 коп. неустойки за неисполнение обязательства по возврату предоплаты товара. (л. д.10).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2009 г. в третью очередь реестра требований кредиторов должника, ООО "Лесмаркет", включено требование ООО "Сафоноводрев" в размере 924 530 руб., в том числе 824 530 руб. долг, 100 000 руб. неустойка. (л.д. 77-84).

Не согласившись с определением суда, кредитор ООО "Сафоноводрев" обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда изменить: включить требования ООО "Сафоноводрев" в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" в сумме 1 831 336 руб. 99 коп., в том числе 824 530 руб. -сумма основного долга, 672 047 руб. 81 коп.-неустойка за неисполнение обязательства по отгрузке товара, 334 759 руб. 18 коп.-неустойка за неисполнение обязательства по возврату предоплаты.

С определением суда не согласен в части уменьшения неустойки за неисполнение обязательства по отгрузке товара, а также отказа во включении в требование суммы неустойки за неисполнение обязательства по возврату предоплаты.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что при определении размера неустойки за неисполнение обязательства по отгрузке товара суд неправильно применил нормы материального права, судом произведён расчёт неустойки, исходя из стоимости товара без НДС.

Также считает несоответствующими обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции о явной несоразмерности суммы неустойки.

Кроме того, заявитель указал на то, что суд не применил нормы материального права, подлежащие применению. В частности суд счёл неосновательным взыскание неустойки, поскольку пункт 5.2 договора N 16-Л не предусматривает применение неустойки в размере 0,1% в случае не возврата предоплаты.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

ООО "Сафоноводрев" в ходатайстве от 12.10.2009 г. просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном п.5 ст. 266, ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в обжалуемой части (далее-АПК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела на основании определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2009 в отношении ООО "Лесмаркет" введено наблюдение. Временным управляющим утвержден Сивков С. Ю.

Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете "Коммерсант" от 31.01.2009г. 07.04.2009г. ООО "Сафоноводрев" обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" требования в размере 1 831 336 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.04.2009г. заявление ООО "Сафоноводрев" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" требования в размере 1 831 336 руб. 99 коп., предъявленное по истечении срока, установленного пунктом 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) принято к производству и вынесено на рассмотрение после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения. (л.д.33-34).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2009г. в отношении ООО "Лесмаркет" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Сивков С. Ю.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Пунктом 1 ст. 100 Закона о банкротстве предусмотрено, что кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В обоснование заявленных требований ООО "Сафоноводрев" ссылается на заключённый между ООО "Сафоноводрев" (покупатель) и ООО "Лесмаркет" (продавец) договор купли-продажи от 02.08.2007 г. N 16-Л, в соответствии с которым ООО "Лесмаркет" обязалось отгрузить товар покупателю. (л.д.44-46).

Количество, наименование и стоимость товара в первой и во второй партиях согласованы сторонами в Приложениях N 1, N 2. (л.д.53, 52).

Стоимость товара согласовывается сторонами в спецификации (п.2.1 договора).

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что покупатель производит оплату товара на основании счетов продавца (п.3.1 договора).

На основании п.3.1 договора и спецификации к нему от 02.08.2007 г. должником кредитору выставлен счёт от 02.08.2007 г. N 18 на общую сумму 315 000 руб. (л.д. 16).

В соответствии с п.3.2 договора покупатель обязался вносить предоплату за товар в полном объёме (100%) за каждую партию отгружаемого товара.

Во исполнение обязанности по предоплате платёжным поручением от 03.08.2007 г. N 1067 кредитор перечислил должнику денежные средства в размере 315 000 руб. (л.д.17).

При этом согласно п.4.3 договора поставки N 16-Л ООО "Лесмаркет" обязано было отгрузить товар не позднее 21 дня от даты внесения предоплаты ООО "Сафоноводрев".

Поставка товара по первой партии произведена должником на общую сумму 276 360, что подтверждается товарной накладной от 17.08.2007 г. N 17. (л.д.19).

На основании подписанного сторонами приложения N 2 от 05.09.2007г. к договору (протокол согласования цен и объемов товара, подлежащего поставке) стороны согласовали наименование и количество следующей партии товара, подлежащего поставке, а также установили, что оплата за товар производится в следующем порядке: предоплата в размере 75 % от суммы партии товара; оплата в размере 20 % от суммы партии товара осуществляется покупателем по факту готовности товара к отгрузке в течение 3 банковских дней с момента извещения о готовности товара; оплата в размере 5 % от суммы партии товара по факту приемки товара на складе продавца в течение 3 банковских дней. (л.д.52).

Согласно платёжному поручению от 06.09.2007 г. N 1228 по счёту N 13 от 05.09.2007 г., предъявленному должником в соответствии с п. 3.1 договора на сумму 1 400 000 руб. кредитором произведена оплата 1 050 000 руб., (что составляет 75% от суммы партии товаров).

Товар был передан кредитору на основании товарной накладной от 04.12.2007 г. N 87 на сумму 264 110 руб. (л.д. 72). На основании предъявленных счетов ООО "Лесмаркет" ООО "Сафоноводрев" перечислило предоплату в общей сумме 1 365 000 руб.

Однако товар должником был отгружен в нарушение срока, предусмотренного п.4.3 договора, на общую сумму 540 470 руб.

В соответствии с п.5.3 договора поставки N 16-Л ООО "Лесмаркет" обязано уплатить неустойку за неисполнение обязательства по отгрузке товара в размере 0,1% в день от стоимости несвоевременно отгруженного или неотгруженного товара.

Согласно п.5.2 договора должник обязан уплатить неустойку за неисполнение денежного обязательства в размере 0,1% в день от неоплаченной суммы.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение условий по поставке товара должником, и возникшего в связи с этим обязательства перед ООО "Сафоноводрев" по возврату предоплаты в сумме 824 530 руб., а также начисленной в порядке п. 5.2, 5.3 договора суммы неустойки, кредитор обратился с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Лесмаркет" задолженности и неустойки в общей сумме 1 831 336 руб. 99 коп.

Включая в реестр требований кредиторов должника требование ООО "Сафоноводрев" частично, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств поставки товара на сумму предоплаты в части 824 530 руб. При этом, отказывая во включении неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства по отгрузке товара в части, суд изменил начальную дату периода просрочки исполнения обязательства, исключил из расчёта, произведённого кредиторов сумму начисленной НДС.

С учётом явной несоразмерности снизил размер неустойки, установленной договором купли-продажи-0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки поставки товара. Требование кредитора о включении в реестр требований кредиторов в части размера 334 759 руб. 18 коп., договорной неустойки за неисполнение обязательства по возврату предоплаты суд признал неправомерным.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта.

В силу пункта 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Согласно п.4.3 договора поставки N 16-Л от 02.08.2007г. ООО "Лесмаркет" обязано было отгрузить товар не позднее 21 дня от даты внесения предоплаты ООО "Сафоноводрев".

В соответствии с п.5.3 договора поставки N 16-Л ООО "Лесмаркет" обязано уплатить неустойку за неисполнение обязательства по отгрузке товара в размере 0,1% в день от стоимости несвоевременно отгруженного или неотгруженного товара.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела: предоплата по договору N 16-Л внесена кредитором платежными поручениями от 03.08.2007г. N1067, от 06.09.2007г. N1228. При этом поставка товара ООО "Лесмаркет" осуществлена по товарным накладным от 17.08.2007г. N17 и от 04.12.2007г. N87. Учитывая, что заявителем неверно определена начальная дата периода просрочки исполнения обязательства, по расчёту суда первой инстанции неустойка, предусмотренная пунктом 5.3 договора, подлежала начислению на стоимость недопоставленного товара в размере 38 640 руб. с 25.08.2007г. по 27.09.2007г. (33 дня), на стоимость недопоставленного товара в размере 1 438 640 руб. с 28.09.2007г. по 03.12.2007г. (67 дней), на стоимость недопоставленного товара в размере 1 174 530 руб. с 05.12.2007г. по 07.04.2009г. (конечная дата заявленного периода).

Из материалов дела следует, что кредитором начислена неустойка за ненадлежащее исполнение обязательства по отгрузке товара с учётом суммы НДС.

Ссылаясь на то, что уплата налога на добавленную стоимость является публично-правовой, а не гражданско-правовой обязанностью, подлежащей исполнение лично налогоплательщиком, в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ, суд пришёл к выводу о том, что начисление пени с учётом НДС является неправомерным.

По расчёту суда размер пени, начисленной за просрочку исполнения обязательства без учёта НДС, составляет 568 502 руб. 16 коп.

Учитывая явную несоразмерность установленного п. 5.3 размера неустойки (0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки поставки товара, что соответствует 36 % годовых), суд уменьшил её размер до 100 000 руб. Ссылаясь на сложившуюся правоприменительную практику (определение ВАС РФ от 19.06.2009 г. по делу N А50-6981/2008 и др.), заявитель апелляционной жалобы не согласен с произведённым судом расчётом неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по отгрузке товара, исходя из стоимости товара без НДС.

Как следует из определения ВАС РФ от 19.06.2009 г. по делу N А50-6981/2008 необоснованной является позиция, согласно которой обязанность покупателя по уплате включенной в цену услуг суммы НДС является публично-правовой обязанностью и к ней в силу п.3 ст.2 Кодекса не подлежат применению положения ст.395 ГК РФ. Отношения покупателя и продавца являются гражданско-правовыми, при этом сумма НДС является составной частью стоимости товара и не должна исключаться из стоимости товара при расчёте неустойки.

При этом подлежат отклонению возражения заявителя относительно вывода о несоразмерности неустойки.

Удовлетворяя заявленные требования о включении неустойки частично в размере 100 000 руб. суд исходил из явной её несоразмерности последствиям нарушенного обязательства ООО "Лесмаркет". В частности, судом указано, что в материалы дела не представлено доказательств наступления тяжелых последствий в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по поставке товара, кроме того, ставка рефинансирования в заявленный период просрочки не превышала 13 % годовых, что соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Информационном письме N 17 от 14.07.1997г. Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в ч.1 ст. 333 ГК РФ речь идет о необходимости установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Информационном письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

Согласно п. 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке последствий, указанных в ст. 333 ГК РФ, судом могут приниматься во внимание в числе прочих обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Суд правомерно снизил размер неустойки, поскольку из имеющихся в деле материалов не усматривается, какие отрицательные последствия ненадлежащего исполнения обязательства наступили для заявителя. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства им не доказана (ст. 65 АПК РФ) Указанные судом первой инстанции обстоятельства апелляционная инстанция считает достаточными основаниями для применения ст. 333 ГК РФ при определении суммы неустойки.

Выводы суда в данной части являются правильными, поскольку соответствуют нормам материального права и не противоречат представленным по делу доказательствам.

Также в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом необоснованно не включена неустойка за неисполнение обязательства по возврату предоплаты в сумме 334 759 руб. 18 коп.

Сумма неустойки за неисполнение обязательств по возврату предоплаты за период с 20.02.2008 г. по 07.04.2009 г., которую ООО "Сафоноводрев" просит включить в реестр требований кредиторов должника, составляет 339 706 руб. 36 коп. По мнению заявителя, при одновременном взыскании неустойки за неисполнение обязательств по отгрузке товара и неустойки за неисполнение обязательств по возврату предоплаты не происходит двойного применения мер ответственности, поскольку неустойка взыскиваются за неисполнение различных обязательств, за разные периоды и с различных сумм.

В соответствии с п. 4 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.

Как следует из п. 5.2 договора за полное или частичное неисполнение денежного обязательства по договору сторона (нарушившая обязательство) уплачивает другой стороне штрафную неустойку в 0,1 % в день от несвоевременно оплаченной или неоплаченной суммы.

Условие о применении неустойки в размере 0,1% в случае невозврата предоплаты договором не предусмотрено. В указанной части судом правомерно отказано во включении в реестр требований кредиторов должника суммы 333 759 руб. 18 коп.

Вывод суда о том, что пени должно быть исчислено без НДС не влияет на установленные по делу обстоятельства, при обоснованном снижении размера пени. Определение суда в указанной части изменению не подлежит.

Таким образом, размер обоснованных и подлежащих включению в реестр требований кредитора ООО "Сафоноводрев" составил 824 530 руб. долга, 100 000 руб. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства по отгрузке товара. Судом правомерно указано на отсутствие правовых оснований для удовлетворения требования в остальной части. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности указанных выводов суда.

На основании изложенного, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Определение суда является законным и обоснованным, отмене по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе заявителя, не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272 АПК РФ, Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 сентября 2009 года по делу N А60-31989/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Казаковцева Т.В.

Судьи

Нилогова Т.С. Снегур А.А.