Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 19АП-5746/09

г.Воронеж

N 19АП-5746/09

30 октября 2009 г.

Дело N А08-3430/2009-26

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Сергуткиной В.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Г.А., при участии:

от ОАО "Белгородская сбытовая компания": Король А.С., помощник генерального директора по правовым вопросам, доверенность от 21.08.2009, паспорт серии 14 04 N 416373, выдан Разуменским ОМ ОВД Белгородского района Белгородской области 15.06.2004.

от Белгородского УФАС России: Сарана О.В., главный специалист-эксперт, доверенность N 15 от 11.01.2009, паспорт серии 14 04 N 151497, выдан Отделением N 1 Отдела паспортно-визовой службы УВД гор. Белгорода 20.06.2003;

от ОАО "КорСсис": Осетров В.И., представитель по доверенности N 2-4/5829 от 29.12.2008, паспорт серии 14 04 N 475416, выдан Отделением N 3 ОПВС УВД г. Белгорода 12.02.2005; Михайлова С.В., представитель по доверенности N 1-4/1632 от 04.05.2009, паспорт серии 14 97 N 020966, выдан Отделением N 2 Отдела паспортно-визовой службы УВД г. Белгорода 11.01.2001;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и открытого акционерного общества "Корпоративные сервисные системы"

на решение Арбитражного суда Белгородской области от 29.07.2009

по делу NА08-3430/2009-26 (судья Бутылин Е.В.) по заявлению открытого акционерного общества "Белгородская сбытовая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области

о признании недействительными решения N1290/3 от 21.04.2009 по делу N061-09-АЗ и предписания от 21.04.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Белгородская сбытовая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - Управление) о признании недействительными решения N 1290/3 от 21 апреля 2009 года комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области по делу N 061-09-АЗ, которым действия общества признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и выданного на основании данного решения предписания от 21.04.2009 о прекращении ОАО "Белгородская сбытовая компания" нарушения антимонопольного законодательства.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытого акционерного общества "Корпоративные сервисные системы".

Решением от 29.07.2009 суд удовлетворил заявленные требования.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

При этом, заявитель жалобы указывает, что в строгом соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в пределах предоставленных полномочий им возбуждено и рассмотрено дело N 061-09-АЗ, по результатам рассмотрения дела выдано предписание, следовательно оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имелось.

Кроме того, УФАС по Белгородской области отметил, что суд необоснованно счел, что предписание, установившее необходимость ОАО "Белгородская сбытовая компания" подписать направленный ОАО "Корпоративные сервисные системы" договор купли-продажи электрической энергии или направить протокол разногласий, понуждает ОАО "Белгородская энергосбытовая компания" к заключению договора купли-продажи электрической энергии при условии существования действующего договора поставки электрической энергии между ним и ОАО "Корпоративные сервисные системы". ОАО "Корпоративные сервисные системы" в апелляционной жалобе, также указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права.

По делу объявлялся перерыв с 23.10.2009 по 30.10.2009.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

ОАО "БСК" приказом УФАС N 45 от 19.02.2007 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарной группе: реализация (поставка) электрической энергии с долей свыше 50% в географических границах Белгородской области.

01.07.2008 между ОАО "БСК" как гарантирующим поставщиком и ОАО "КорСсис" (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 52800028/46-12986. Срок действия договора установлен до 31.12.2008.

Согласно пунктам 1.1, 2.1 указанного договора, гарантирующий поставщик обязуется отпустить (поставить) электрическую энергию потребителю до границ балансовой принадлежности электросети в согласованных объемах, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению, а покупатель принять и оплатить ее в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Согласно пункту 7.1 договора энергоснабжения, стоимость электрической энергии складывается из следующих составляющих:

- по регулируемым ценам; - по нерегулируемым ценам;

- оплата изменения договорного объема потребления электрической энергии; -оплата реактивной мощности, превышающей установленное договором значение.

Расчет за электроэнергию, отпускаемую по регулируемым ценам, производится по тарифам, утвержденным Комиссией по государственному регулированию цен и тарифов в Белгородской области.

Согласно п.12.1 договора, он действует до 24 часов 31.12.2008 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявление одной из сторон об отказе от настоящего договора на следующий год, или о заключении договора на иных условиях или внесении изменений и дополнений в договор. В случае расторжения договора по инициативе потребителя производится полное ограничение режима потребления электрической энергии потребителя, при отказе потребителя от полного введения режима потребления электрической энергии договор считается продленным на следующий год или до заключения сторонами новой редакции договора (л.д.25-32).

05.12.2008 ОАО "КорСсис" в адрес заявителя направлено письмо с просьбой о расторжении договора энергоснабжения N 52800028/46-12986 с 01.01.2009 и заключении с этого же числа с ним договора купли-продажи электрической энергии на 2009 год, в связи с намерением ОАО "КорСсис" заключить прямой договор оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "МРСК Центра".

10.12.2009 ОАО "БСК" направлен ОАО "КорСсис" ответ о том, что заключить договор купли-продажи электрической энергии на 2009 год не представляется возможным в связи с не установлением комиссией по государственному регулированию цен и тарифов на территории Белгородской области по разделению конечного тарифа на электроэнергию для потребителей с выделением транспортной составляющей и тем обстоятельством, что действующим договором энергоснабжения предусмотрено изменение условий (отказ) от договора при обращении потребителя не менее чем за один месяц до окончания срока действия текущего договора и истечение этого срока для ОАО "КорСсис" 30.11.2009.

Посчитав действия заявителя не соответствующими антимонопольному законодательству, ОАО "КорСсис" обратилось с заявлением в Управление ФАС по Белгородской области, ссылаясь на уклонение ОАО "БСК" от заключения договора купли-продажи электрической энергии, в связи с чем было возбуждено антимонопольное дело N 061-09-АЗ.

Решением N 1290/3 от 21.04.2009 созданная для рассмотрения дела N 061-09-АЗ комиссия УФАС признала действия ОАО "БСК", занимающего доминирующее положение на рынке реализации (поставка) электрической энергии в границах Белгородской области, нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", решила выдать предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и поручило своему должностному лицу возбудить производство по ст.14.31 КоАП РФ по факту совершения ОАО "БСК" действий, приведших к отказу от заключения договора купли-продажи электрической энергии.

21.04.2009 комиссия УФАС выдала ОАО "Белгородская сбытовая компания" предписание N 101, обязывающее его в срок до 22.07.2009 прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от заключения договорам купли-продажи электрической энергии с ОАО "Корпоративные сервисные системы", для чего подписать направленный последним проект договора купли-продажи электрической энергии или направить протокол разногласий, о чем уведомить письменно антимонопольный орган до 29.07.2009.

Полагая, что указанные решение и предписание приняты с нарушением норм действующего законодательства, его прав и законных интересов, ООО "Белгородская сбытовая компания" обратилась за защитой в арбитражный суд. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что в рассматриваемом случае между ОАО "БСК" и ОАО "КорСсис" действовал договор энергоснабжения от 01.07.2008, смена контрагента по договору не происходит, и поставщиком остается ОАО "Белгородская сбытовая компания" как единственный гарантирующий поставщик в границах зоны деятельности Белгородской области. Соглашение о расторжении договора энергоснабжения сторонами достигнуто не было, в судебном порядке договор не расторгнут.

Кроме того, суд указал, что тарифы для реализации электроэнергии по договорам купли - продажи на момент принятия оспариваемого решения утверждены не были, что делает невозможным исполнение договора купли - продажи электрической энергии в силу положений п.61 "Основ ценообразования в отношении тепловой и электрической энергии в РФ", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109.

На основании этого суд пришел к выводу о недействительности оспариваемых ненормативных актов.

Оценив представленные доказательства и материалы дела, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В силу пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика.

Статьей 38 Закона N 35-ФЗ определено, что договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.

Согласно п.3 ст.426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, не допускается.

В соответствии с п.61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Иных оснований для отказа гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электроэнергии ни Закон об электроэнергетике, ни Правила функционирования розничных рынков электрической энергии не содержат.

Таким образом у заявителя было правовых оснований для отказа ОАО "КорСсис" в заключении договора купли-продажи электроэнергии.

Ссылка Общества на отсутствие установленного тарифа на куплю-продажу электроэнергии является несостоятельной, т.к. цена договора не является существенным условием, кроме того, возможность исполнения такого договора подтверждена самими сторонами, путем заключения мирового соглашения по делу N А08-1020/2009-19 о понуждении в заключении договора.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; С учетом вышеизложенного следует признать факт нарушения ОАО "Белгородская сбытовая компания" требований действующего законодательства в том числе и о конкуренции.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган в своем решении от N 1290/3 от 21 апреля 2009 года обоснованно признал действия Общества нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и выдал на этом основании предписание от 21.04.2009 о прекращении ОАО "Белгородская сбытовая компания" нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан незаконным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Согласно ч.4 ст.200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия), устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Доказательств несоответствия решения и предписания УФАС требованиям действующего законодательства и нарушения прав заявителя в суд представлено не было.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания недействительными оспариваемых ненормативных актов, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на ОАО "Белгородская сбытовая компания".

Руководствуясь ч.2 ст.269, ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 29.07.2009 по делу N А08-3430/2009-26 отменить, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и открытого акционерного общества "Корпоративные сервисные системы" удовлетворить.

Взыскать с ОАО "Белгородская сбытовая компания" в пользу ОАО "Корпоративные сервисные системы" 1000 судебных расходов.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева