Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2009 г. N 03АП-2257/2009

г. Красноярск

"20" ноября 2009 г.

Дело N А33-17505/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "16" ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Исаева Андрея Юрьевича на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" апреля 2009 года по делу N А33-17505/2008, принятое судьей Щелоковой О.С.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Исаев Андрей Юрьевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Исаев А.Ю.) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 01.10.2008 N 73 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 28.11.2008 N 25-0781.

Решением от 29 апреля 2009 года требования заявителя удовлетворены частично. Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить и принять новый об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- налоговый орган не доказал факт осуществления предпринимателем оптовой торговли, следовательно, доначисление налогов по общей системе налогообложения неправомерно; - суд первой инстанции необоснованно при определении правомерности доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) и налога на доходы физических лиц не принял расходы, понесенные в 2004 году в связи с получением предпринимателем дохода в 2005 году;

- налоговым органом получены доказательства вне рамок выездной налоговой проверки, значит, они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Инспекция представила отзыв, в котором с апелляционной жалобой не согласна, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание своих представителей не направил, ответчик представил заявление о рассмотрения дела без его участия. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Заявителем представлено ходатайство о приобщении к материалам дела первичных бухгалтерских документов, подтверждающих произведенные им расходы в 2004 году.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела представленные заявителем дополнительные первичные бухгалтерские документы согласно ходатайству.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в пределах апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения от 17.03.2008 N 79 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Исаева Андрея Юрьевича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 05.08.2008 N 60, в котором, в том числе установлено, что, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду деятельности розничная торговля непродовольственными товарами, в 2005 году фактически осуществлял реализацию продуктов и строительных материалов юридическим лицам за безналичный расчет на основании договоров поставки с выставлением счетов-фактур. Данный вид деятельности расценен налоговым органом как оптовая торговля, налогообложение которой должно производиться по общей системе налогообложения.

02.09.2008 налоговым органом в присутствии ИП Исаева А.Ю. проведено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, о чем составлен протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 02.09.2008 N 31.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.09.2008 N 101.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом материалов полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято решение от 01.10.2008 N 73 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Не согласившись с принятым решением N 73 от 01.10.2008, ИП Исаев А.Ю. обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, по результатам рассмотрения которой управлением вынесено решение от 28.11.2008 N 25-0781. Управление частично удовлетворило жалобу предпринимателя, изменив решение нижестоящего налогового органа.

С учетом решения вышестоящего налогового органа и изменениями, внесенными в резолютивную часть решения от 01.10.2008 N 73, по результатам выездной налоговой проверки ИП Исаеву А.Ю. доначислены налоги по общей системе налогообложения (налог на доходы физических лиц, единый социальный налог) в сумме 234 114,00 рублей, пени за неуплату налогов в сумме 78 996,82 рублей, предприниматель привлечен к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налогов в виде штрафа в общей сумме 46 822,80 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, в виде штрафа в сумме 3 200,00 рублей.

ИП Исаев А.Ю., посчитав, что решение от 01.10.2008 N 73 нарушает ее права и законные интересы и не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения недействительным.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру привлечения общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что порядок рассмотрения материалов проверки инспекцией соблюден. Права предпринимателя, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, были обеспечены и соблюдены.

Акт выездной налоговой проверки от 05.08.2008N 60, вручен заявителю 14.08.2008, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 38040.

22.08.2008 предпринимателем представлены возражения на акт проверки, Уведомлением о вызове налогоплательщика от 26.08.2008 N 146 налоговый орган известил о рассмотрении материалов проверки 02.09.2009.

02.09.2009 рассмотрение материалов проверки проведено в присутствии предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.09.2008 N 101, которое вручено налогоплательщику 03.09.2009.

По итогам проведенных мероприятий налоговым органом 22.09.2008 составлены дополнения к акту, которые вручены ИП Исаеву А.Ю лично 22.09.2008.

Уведомлениями от 22.09.2008 N 149 и от 26.09.2008 N 151 ИП Исаев А.Ю. был извещен о дате и времени рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал законность решения в части вывода об осуществлении заявителем оптовой торговли в 2005 году.

Согласно статье 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Красноярского края ЕНВД введен Законом Красноярского края от 20.11.2002 N 4-688 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае".

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятия розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Пунктом 34 Постановления Федеральной службы Государственной статистики от 03.11.2004 г. N 50 "Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения" установлено, что в целях статистического наблюдения оборот оптовой торговли представляет собой выручку от реализации товаров, приобретенных ранее на стороне, для перепродажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в целях профессионального использования (дальнейшей переработки или продажи). При этом, обязательным признаком операции, относимой к оптовой торговле, является наличие счета-фактуры на отгрузку товара, в то время как обязательным признаком операции, относимой к розничной торговле, является наличие кассового чека (счета) или иного заменяющего чек документа (пункт 31 Постановления).

Из приведенных норм права следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. При этом для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле, определения статуса продавца, как осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу или оптом, необходимо установить фактические взаимоотношения сторон, их оформление.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ИП Исаев А.Ю. осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации продуктов (овощей, молочной продукции, мяса).

Предпринимателем в 2004 - 2005 годах были заключены следующие контракты: - муниципальный контракт от 20.05.2004 N 024/4-004 МЗ с муниципальным учреждением Комитет по образованию Администрации города Кызыла на поставку картофеля для нужд дошкольных образовательных учреждений г.Кызыла;

- муниципальный контракт от 04.10.2004 N 059/РД с муниципальным учреждением Комитет по образованию Администрации города Кызыла, на поставку овощей (лука); - муниципальный контракт от 01.12.2004 N102/4-004 МЗКУ с муниципальным учреждением Комитет по образованию Администрации города Кызыла на поставку молока и кисло-молочной продукции для нужд дошкольных образовательных учреждений г.Кызыла;

- муниципальный контракт от 01.12.2004 N 101/4-004 МЗКУ с муниципальным учреждением Комитет по образованию Администрации города Кызыла на поставку мяса птицы, для нужд дошкольных образовательных учреждений г. Кызыла; - государственный контракт от 28.06.2005 N 5 с Министерством труда, социальной и молодежной политики Республики Тыва на поставку семенного картофеля;

- государственный контракт от 28.06.2005 N 6 с Министерством труда, социальной и молодежной политики Республики Тыва на поставку семенного картофеля; - государственный контракт от 12.04.2005 N 14 с Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Тыва на поставку свежего картофеля для государственных нужд.

Реализация товара указанным контрагентам оформлялось предпринимателем составлением счетов - фактур. Расчеты за реализованные товары осуществлялись в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заявителя.

Выпиской по расчетному счету N 40802810631100100033, открытому в Шушенском отделении N 7041 ОАО Акционерный коммерческий банк Сберегательный банк Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, подтверждается поступление денежных средств на расчетный счет заявителя от названных контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактические взаимоотношения по реализации ИП Исаевым А.Ю. товара вышеуказанным лицам, пришел к выводу о существовании между сторонами правоотношений по исполнению договоров поставки товара.

Указанные контракты заключены с юридическими лицами, то есть с определенными субъектами гражданско-правовых отношений, которые в силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации могут выступать в качестве стороны по договору поставки. По условиям представленных в материалы дела контрактов, заявитель обязался поставить покупателям товары (продукты питания), ассортимент, объем и сроки поставки которых определены заказчиком и указаны либо в тексте контракта, либо в приложениях, являющихся неотъемлемой частью контракта. В свою очередь, заказчик обязался производить оплату в определенный срок после поставки товара.

Из анализа параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, кроме цели приобретения товара, можно выделить следующие признаки, свойственные договору поставки, а именно, срок договора поставки, определение сторонами качества, комплектность, количество и ассортимента товара.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что поставка товара оформлялась счетом - фактурой, расчет производился в безналичной форме, что, по мнению суда, свойственно именно оптовой продажи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ИП Исаевым А.Ю. были заключены и исполнены именно договоры поставки.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы первой инстанции о том, что условиями заключенных контрактов об ответственности сторон за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение обязательств также свидетельствует о существовании правоотношений именно по поводу договоров поставки товара, поскольку при розничной торговле условия ответственности продавца и покупателя предусмотрены и регулируются нормами Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Следует также отметить, что розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники. В данном случае товары передавались покупателю не в торговой точке, а доставлялись и ИП Исаевым А.Ю. юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, в сроки, установленные договором, после их приобретения.

Изложенные обстоятельства, подтверждаются показаниями Гостевой Г.И. (председателя Комитета по образованию Администрации города Кызыла), Хворова Е.Л. (начальника ФГУ "Исправительная колония N 4"), Алмазова Р.Ч. (начальника Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Тыва), а также показаниями ИП Максимова А.В. осуществлявшего доставку груза в Тыву на автомобилях МАЗ, КАМАЗ, необорудованных весами, прилавками, на основании заключенного с ИП Исаевым А.Ю. договора перевозки груза от 04.09.2003. При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу об осуществление ИП Исаевым А.Д. реализации товаров вышеуказанным контрагентам в течение 2005 года на основании договоров поставки.

ИП Исаев А.Ю. не согласен с включением в доход при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2005 год следующих сумм:

- 50 000,00 рублей, перечисленных на расчетный счет заявителя ООО "Созвездие" по платежному поручению от 02.02.2005 N 15 за поставку мяса ИП Нанеташвили К.А согласно распорядительному письму; - 104 921,60 рублей, уплаченных ООО "НИК" платежным поручением от 24.08.2005 N 348 на основании счета-фактуры N32 от 01.07.2005 за трубы;

- 30 000 рублей выручки, поступившей на счет предпринимателя за трубы.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 208, статье 209 Кодекса объектом обложения НДФЛ - налоговых резидентов Российской Федерации - являются, в частности, доходы, получаемые в результате осуществления ими деятельности в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Кодекса объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В силу статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 225 Кодекса общая сумма НДФЛ исчисляется по итогам налогового периода, исходя из статьи 216 Кодекса им признается календарный год, применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду.

Дата фактического получения дохода в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 Кодекса определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Аналогичным образом согласно статьям 236, 237, 242 Кодекса определяется налоговая база по ЕСН.

Пунктом 2 статьи 54 Кодекса установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным 13.08.2002 приказами Министерства финансов Российской Федерации N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430 (пункты 13, 14), доходы и расходы отражаются в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода. В Книге учета отражаются все доходы, полученные индивидуальными предпринимателями от осуществления предпринимательской деятельности, без уменьшения их на предусмотренные налоговым законодательством Российской Федерации налоговые вычеты. В доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно.

Следовательно, предприниматель, применяя кассовый метод определения доходов и расходов, учитывает доходы в том в периоде, в котором они поступили.

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 3 статьи 237 Кодекса определено, что налоговая база по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Пункт 1 стать 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль организаций уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Следовательно, в качестве расходов могут быть приняты затраты направленные на получении прибыли при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В отношении доходов в сумме 50 000 рублей, полученных от ООО "Созвездие" за поставку мяса, предприниматель утверждает, что объекта налогообложения по НДФЛ не возникло, поскольку закуп мяса произведен по цене 45 рублей за килограмм, а реализация осуществлена по цене 43,5 рублей за килограмм, следовательно, предпринимателем получен убыток.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод предпринимателя. Из представленных документов, в том числе счета - фактуры, выставленного продавцом - ООО "Заря", выписки по расчетному счету N 40802810631100100033, следует, что закуп мяса произведен - 27.02.2004, а отгрузка - 18.02.2004. Следовательно, данные операции являются не сопоставимым, а, значит, предприниматель не подтвердил, что доход был получен от реализации мяса, приобретенного у ООО "Заря".

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 210 и пунктом 3 статьи 237 Кодекса налоговая база по НДФЛ и ЕСН определяется с учетом всех полученных доходов с последующим уменьшением на сумму расходов, следовательно, получение по конкретной операции убытка не учитывается при исчислении налогов.

В отношении дохода в сумме 104 921,60 рублей, поступившего от ООО "НИК", предприниматель отрицает факт осуществления операций по поставке труб названному обществу.

Налоговым органом предоставлены счет-фактура, выставленный покупателю- ООО "Ник" от 01.07.2005 N 32 на сумму 104 921,60 рублей, выписка по расчетному счету N 40802810631100100033, платежное поручение от 24.08.2005 N 348 на сумму 104 921,60 рублей с указанием основания перечисления- за трубы по счету - фактуре от 01.07.2005 N 32.

Оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт реализации труб и поступление выручки.

Доводы заявителя о том, что представленный счет-фактура от ООО "НИК" содержит не читаемые реквизиты, а значит, не подтверждает операции, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данный документ оценен судом апелляционной и признан достоверным доказательством. О фальсификации счета-фактуры в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем не заявлено. Спорная сумма предпринимателем не возвращена ООО "НИК".

В отношении дохода в сумме 30 000 рублей, полученного за реализацию труб от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Тыва, предприниматель утверждает, что расходы по поставке труб составили 357 104 рублей, в том числе 312 104 рублей затраты на закуп и 45 000 рублей транспортные расходы. Доход по указанной хозяйственной операции составил 258 000 рублей, в том числе 150 000 рублей по платежному поручению от 05.08.2004, 78 000 по платежному поручению от 30.11.2004, 30 000,00 рублей, полученным в 2005 году. Следовательно, предпринимателем получен убыток.

Данный довод налогоплательщика об отсутствии налогооблагаемого дохода по указанной операции не соответствует материалам дела. Получение предпринимателем дохода в сумме 30 000 рублей по выставленному счету - фактуре от 01.07.2005 N 32 подтверждается выпиской по расчетному счету N 40802810631100100033.

Представленные заявителем документы в подтверждение расходов по закупке труб не принимаются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Закуп труб согласно представленных в материалы дела документам произведен Исаевой О.В. Следовательно, отсутствуют первичные документы, подтверждающие понесенные предпринимателем расходы на закуп и доставку товара.

Акты приемки выполненных работ, подписанные ИП Максимовым А.В. и заявителем, не содержат маршрута доставки груза, наименование перевозимого груза, покупателя. Следовательно, из указанных актов невозможно установить, что осуществлялась доставка именно труб указанному покупателю.

Ссылки заявителя на уведомление Исаевой О.В. о том, что сделку по закупу труб не осуществляла, товар не оплачивала и не получала, а также на показания свидетеля ИП Максимова А.В., подтвердившего доставку товара в Республику Тыва, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не влияют на обязанность предпринимателя документально подтвердить понесенные им расходы.

Кроме того, согласно положениям пунктов 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.83 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" товарно-транспортные накладные являются необходимым документом для перевозки товара и подтверждают факт доставки товара в адрес грузополучателя.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона "О бухгалтерском учете" на Государственный комитет Российской Федерации по статистике возложены функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1998 N 78, товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов:

товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

Второй экземпляр товарно-транспортной накладной сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза.

Приказом Минтранса Российской Федерации от 30.06.2000 N 68 "О введении путевой документации для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих перевозочную деятельность на автомобильном транспорте" утверждены для индивидуальных предпринимателей, эксплуатирующих автотранспортные средства на правах собственности, аренды (или других законных основаниях), при осуществлении ими перевозочной деятельности на коммерческой основе, а также за собственный счет для производственных целей (далее - предприниматель) формы путевых листов, форму журнала "Журнал регистрации путевых листов автотранспортных средств индивидуального предпринимателя" и "Порядок ведения путевых листов при осуществлении перевозочной деятельности индивидуальными предпринимателями".

В соответствии с пунктом 2 названного приказа предприниматели обязаны применять документы, приведенные в пункте 1 настоящего Приказа, при осуществлении перевозок:

- автобусами - с 1 октября 2000 года; - грузовыми и легковыми автомобилями - с 1 января 2001 года.

В данном случае предприниматель осуществил отправку товара на арендованном грузовом транспорте, следовательно, документами, подтверждающими транспортные расходам, должны являться товарно-транспортная накладная по форме N 1-Т и соответствующий путевой лист. Указанные документы в подтверждение транспортных расходов индивидуальным предпринимателем не представлены.

Несостоятельны ссылки предпринимателя на то, что налоговым органом и судом первой инстанции необоснованно не учтены расходы, связанные с получением дохода в 2005 году, но понесенные в 2004 году. В отношении расходов на закуп молочных продуктов и овощей, реализованных Детским садам N 19, 21, судом апелляционной инстанции установлено, что детские садики за поставленную продукцию производили оплату самостоятельно, что подтверждается платежными поручениями, представленными при рассмотрении дела в суд первой инстанции. В 2005 году от муниципального учреждения Комитет по образованию Администрации города Кызыла получено 664 562,93 рублей, от Детского сада N 19 - 151 200 рублей, Детского сада N 21 - 156 000 рублей,

Вместе с тем представленные заявителем в материалы дела документы подтверждают закуп продуктов (молочная продукция, куры) Исаевой О.В.Следовательно, в соответствии со статьями 221, 237, 252 Кодекса право на включение произведенных затрат в вычеты по НДФЛ и ЕСН предпринимателем не подтверждено.

Доводы предпринимателя об отсутствии счетов-фактур, указанных в платежных поручениях, не имеет правового значения, поскольку в данном случае рассматривается вопрос об обоснованности включение в вычеты по НДФЛ и ЕСН расходов на приобретение товара, а не получение предпринимателем дохода. Кроме того, как изложено выше доход определяется в зависимости от поступления денежной выручки на расчетный счет, в кассу предпринимателя.

Суд не принимает во внимание ссылки заявителя на заключение с Исаевой О.В. агентского договора от 30.11.2004.

В соответствии с частью 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В силу статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Отчетов об исполнения агентского договора предпринимателем в материалы дела не представлено. При этом из агентского договора с Исаевой О.В. от 30.11.2004 и платежного поручения от 30.11.2004 N 45 не следует, что осуществленное Исаевой О.В. приобретение товара совершенно именно в рамках отношений агентирования, тем более, что она сама является индивидуальным предпринимателем, а, значит, может приобретать товар для собственной предпринимательской деятельности.

Суд полагает, что предприниматель документально не подтвердил затраты на закуп овощей.

В результате выездной налоговой проверки установлено, что в 2005 году Исаевым А.Ю. от муниципального учреждения Комитет по образованию Администрации города Кызыла был получен доход в размере 664 562,90 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Предпринимателем представлен акт сверки с указанным контрагентом, согласно которому в 2005 году на расчетный счет предпринимателя поступила сумма в размере 764 562,9 рублей, из которой сумма в размере 333 711,3 рублей поступила за продукты питания (молочные продукты, куры). Сумма в размере 330 851,60 рублей согласно акту сверки перечислена предпринимателю в 2005 году за овощи.

Предпринимателем также представлены копии счетов-фактур за 2004 год, свидетельствующее об реализации продукции в 2004 году. Вместе с тем, в выписке по расчетному счету N 40802810631100100033 за 2005 год операции по списанию денежных средств в уплату представленных предпринимателем счетов-фактур, не отражены. В актах сверки отсутствует информация о дате (периоде) поставки овощей, номерах счетов-фактур.

В свою очередь в представленных в рамках выездной налоговой проверке платежных поручениях о перечислении спорной суммы дохода в основаниях платежа указаны номера счетов - фактур 2005 года.

Налоговым органом в результате выездной налоговой проверки установлено, что Исаевым А.Ю. на основании выставленного предпринимателем счета-фактуры от 02.12.2004 N 74 за продукты питания (молочные продукты, куры) от Детского сада N 19 получен доход в сумме 151 200 рублей, Предпринимателем представлен акт сверки с указанным контрагентом, согласно которому в 2005 году на счет предпринимателя перечислено 185 788 рублей, из них по счету - фактуре от 02.12.2004 N 74 за продукты питания поступило 31 526 рублей, 154 262 рублей - за овощи.

Следовательно, налоговым органом не включена в доход сумма в размере 34 588 рублей.

Предприниматель не представил в материалы дела платежные поручения, подтверждающие получения указанной суммы доходы. В выписке по расчетному счету N 40802810631100100033 за 2005 год отражены операции по списанию денежных средств в уплату счета-фактуры от 02.12.2004 N 74, по иным счетам-фактурам списания денежных средств не установлено.

Налоговым органом в результате выездной налоговой проверке установлено, что в 2005 году от Детского сада N 21 получен доход в сумме в сумме 156 000 рублей Согласно выписке по расчетному счету N 40802810631100100033 доход от Детского сада N 21 составил 176 661,18 рублей.

Вместе с тем, платежными поручениями поступление дохода в сумме 20 661,18 рублей не подтверждено.

Налоговым органом на основании представленных детским садом N 21 первичных документов: договора, счета-фактуры от 07.08.2003, платежных поручений, установлено, что в 2005 году детским садом N21 оплачена задолженность за овощи, поставленные предпринимателем в 2003 году. Оплата задолженности за 2003 год в сумме 156 000 рублей подтверждается актом сверки по состоянию на 23.11.2004, представленным налоговым органом в материалы дела.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем не доказан факт получения дохода от указанных контрагентов в 2005 году за произведенную в 2004 году отгрузку, а значит и право на включение в налоговую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН сумм расходов на приобретение реализованного товара.

Кроме того, документы, представленные предпринимателем в подтверждение расходов на приобретении продукции, составлены на имя Исаевой О.В., что не соответствуют критерию документальной подтвержденности расходов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя об отсутствии счетов - фактур за 2003, 2005 года, подтверждающих факт совершения операций именно на сумму установленную налоговым органом по результатам выездной налоговой проверке, поскольку получение дохода определенно на основании кассового метода, то есть в зависимости от поступления денежных средств на расчетный счет, в кассу предпринимателя. Суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель не подтвердил понесенные им транспортные расходы в сумме 61 000 рублей, поскольку в нарушение положений Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.83 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", Постановления Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1998 N 78, Приказа Минтранса Российской Федерации от 30.06.2000 N 68 "О введении путевой документации для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих перевозочную деятельность на автомобильном транспорте" предпринимателем не представлены товарно-транспортные накладные и путевые листы, подтверждающие факт перевозки грузов.

Кроме того, акты приемки выполненных работ, представленные предпринимателем в материалы дела, не содержат маршрута доставки груза, наименования перевозимого груза, покупателя, следовательно, не соответствуют требованиям оформления первичных документов, содержащихся в Федеральном законе от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Ссылка заявителя на свидетельские показания Максимов А.В., подтвердившего факт оказания услуг, не имеет правового значения, поскольку предпринимателем документально не подтверждены понесенные им расходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов Следовательно, в качестве вычетов по НДФЛ могут быть приняты только затраты, непосредственно связанные с предпринимательской деятельностью. Аналогичное условие установлено в статье 237 Кодекса при исчислении налоговой базы по ЕСН.

Акт списания сетки овощной за 2004 год в сумме 34 500 рублей не принимается судом в качестве надлежащего доказательства понесенных затрат, поскольку отсутствуют платежные документы по приобретению указанной сетки, а также не обосновано использование сеток в конкретных хозяйственных операциях, доход от которых получен в 2005 году. Представленные предпринимателем договор аренды автомобиля на сумму 25 000 рублей, квитанция от 26.08.2004 N 263 на сумме 500 рублей с назначением платежа "за документацию", копия чека от 03.11.2004 б/н на покупку масло моторного не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве подтверждения расходов по НДФЛ и ЕСН, поскольку предпринимателем не подтверждена связь произведенных расходов с предпринимательской деятельностью ИП Исаева А.Ю.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя о представлении налоговым органом недопустимых доказательств, полученных вне рамок выездной налоговой проверки.

Из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов, в том числе и решений вынесенных по результатам налогового контроля налоговым органами определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным указанным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не ограничивается право налогового или какого-либо другого органа на представление доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 93.1 Кодекса установлено, что в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Таким образом, налоговый орган может представлять в суд доказательства, полученные после проведения выездной налоговой проверке. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного кодекса.

При изложенных обстоятельствах, налоговый орган обоснованно доначислил и предложил уплатить предпринимателю 158 594 рублей НДФЛ, соответствующую сумму пени и 48 383 рублей ЕСН, соответствующую сумму пени и штрафа за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

ИП Исаев А.Ю. заявил при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции о наличие обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность. Предприниматель просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства наличие противоречивой судебной практики относительно обоснованности применения ЕНВД, в частности, предприниматель сослался на решение Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-26449/2005, которым было подтверждено его право на применение ЕНВД.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Кодекса в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, могут быть признаны: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанное обстоятельство в качестве смягчающего, поскольку в рамках дела N А33-26449/2005 суды пришли к выводу об осуществлении предпринимателем в 2003-2004 годах розничной торговли в связи с тем, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, в том числе, документов от контрагентов предпринимателя. Следовательно, суд по делу N А33-26449/2005 не указал, что предприниматель при реализации продукции по контрактам осуществляет деятельность, не влекущую применение общей системы налогообложения. Значит, вынесенные судебные акты в рамках указанного дела не подтверждают правомерность применения налогоплательщиком ЕНВД в 2005 году. Более того, в данной ситуации имеют место разные налоговые периоды. При этом суд учел, что ведение в проверяемый периоде книги доходов и расходов фактически свидетельствует о том, что предприниматель знал о необходимости применения общего режима налогообложения. Доначисленные по оспариваемому решению суммы налогов предпринимателем в добровольном порядке не уплачены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также то обстоятельство, что о наличии каких - либо смягчающих обстоятельств предпринимателем ни при вынесении решения налоговым органом, ни в суде первой инстанции не заявлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой части законно и обоснованно, оснований для отмены, предусмотренные статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 апреля 2009 года по делу N А33-17505/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова