Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 09АП-20620/2009

г. Москва

Дело N А40-51833/09-75-345

30.10.2009 г.

N 09АП-20620/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.10.2009

Полный текст постановления изготовлен 30.10.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего

судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оргстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2009 по делу N А40-51833/09-75-345,

принятое судьей Нагорной А.Н. по заявлению ООО "Оргстрой" к ИФНС России N 30 по г. Москве о признании незаконным решения и обязании возместить НДС в размере 1 166 641руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Водотынского А.А. по дов. от 05.05.2009,

от заинтересованного лица - Тирона В.И. по дов. N 21 от 08.06.2009,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2009 ООО "Оргстрой" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решения ИФНС России N 30 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 08.05.2009 N 15-09/696 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", обязании инспекции возместить путем возврата НДС в сумме 1 166 641 руб.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на необоснованность выводов суда.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая выводы суда соответствующими фактическим обстоятельствам дела и закону.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на отсутствие оснований.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что в налоговый орган обществом подана налоговая декларация за 3 квартал 2008 г., согласно которой реализация товаров, работ, услуг, а также передача имущественных прав составила 60 руб., сумма НДС - 11 руб. Всего налоговая база составила 60 руб., НДС - 11 руб. Сумма НДС, подлежащая налоговому вычету - 1 166 652 руб., к возмещении. - 1 166 641 руб. Инспекцией проведена камеральная налоговая проверки представленной обществом налоговой декларации и по результатам приняты решения от 08.05.2009 N 15-09/696 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т. 1, л.д. 83-86) и N 15-09/697 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 87-90). Налогоплательщику отказано в возмещении НДС в сумме 1 166 652 руб.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о неправомерности предъявления налогоплательщиком НДС к вычету.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции законным.

Из материалов дела следует, что спорный вычет заявлен по счету-фактуре, выставленному ООО "Градиент", от 08.08.2008 N 00000007 на сумму 7 648 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 166 644, 07 руб.

Как следует из материалов дела, между заявителем (цессионарий) и Заболоцкой С.В. (цедент) заключен договор от 20.06.2008, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает право требования на общую сумму 7 648 000 руб. к ООО "Градиент" по договорам займа от 22.10.2007 с задолженностью на сумму 4 898 000 руб. и сроком погашения 01.06.2008, от 28.03.2008 N 03/24-2 с задолженностью на сумму 750 000 руб. и сроком погашения 31.03.2010; от 16.05.2008 N 05/16-3 с задолженностью на сумму 400 000 руб. и сроком погашения 30.05.2010; от 20.05.2008 N 24/10-1 с задолженностью на сумму 600 000 руб. и сроком погашения 30.05.2009; от 07.06.2008 N 07/06-4 с задолженностью на сумму 600 000 руб. и сроком погашения 08.05.2009; от 18.06.2008 N 07/08-5 с задолженностью на сумму 400 000 руб. и сроком погашения 18.07.2008. При этом возникшее право требования к ООО "Градиент" общество оплачивает простым собственным векселем от 20.06.2008 N 1 на сумму 7 000 000 руб. со сроком оплаты 20.12.2008. В дальнейшем - 30.12.2008 между заявителем и Заболоцкой С.В. заключено соглашение о прекращении обязательства новацией, по которому вексельное обязательство заменяется обязанностью заявителя (должника) возвратить Заболоцкой СВ. (кредитору) денежные средства по договору займа в срок до 30.12.2010 с уплатой процентов по ставке 13 % годовых, в случае невозвращения суммы займа в установленный договором срок подлежат начислению повышенные проценты в размере 60 % годовых.

В свою очередь между ООО "Градиент" (должник) и ООО "Оргстрой" (кредитор), заключен договор об отступном без номера и без даты, по которому между кредитором и должником установлены обязательственные отношения согласно договору уступки права требования (цессии) от 20.06.2008 г. Общая сумма задолженности составляет 7 648 000 руб. Должник признает в полном объеме указанную сумму долга перед кредитором. По соглашению сторон обязательства прекращаются предоставлением взамен исполнения отступного в виде объекта незавершенного строительства - жилое, площадью застройки 416,8 кв.м., степень готовности - 55 %, расположенного по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23. Имущество принадлежит должнику на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права N 31-АБ 302144 от 30.11.2007).

Имущество оценивается сторонами в 7 648 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 166 644,07 руб. На основании договора об отступном от 07.08.2008 заявителю 12.09.2008 выдано свидетельство о государственной регистрации права от 12.09.2008 N 31-АБ 473135 (объект незавершенного строительства - жилое, площадь застройки 416,8 кв.м., степень готовности-55%, расположенного по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23).

Таким образом, налоговый вычет образован путем заключения последовательных сделок, в ходе которых право требования Заболоцкой СВ. на долю в строящемся объекте недвижимости к ООО "Градиент" переходит к заявителю путем мены его на собственный вексель (в дальнейшем между Заболоцкой СВ. и заявителем заключается договор новации, при котором вексель заменяется договором займа), в свою очередь, образовавшаяся у ООО "Градиент" задолженность перед заявителем погашается путем заключения договора об отступном, по которому в право собственности заявителю передается отступное в виде объекта незавершенного строительства жилого дома.

Заболоцкая С.В., являясь в рассматриваемом случае физическим лицом, плательщиком НДС не является. Реализация незавершенного строительства жилого дома НДС не облагается в силу положений пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ. Расчет векселем за приобретенное право требования в силу положений пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ также налогом на добавленную стоимость не облагается. В дальнейшем приобретенное имущество не будет использовано в целях обложения НДС. Все расчеты между сторонами осуществляются нереальными денежными средствами, а путем продажи векселей, займов уступки прав требования, договоров об отступном.

При таких обстоятельствах правомерен довод налогового органа о том, что налогоплательщиком искусственно создана ситуация, при которой возникает право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, при отсутствии реальных денежных расчетов, осуществлении операций с товаром, не являющимся объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, с участием лиц, не являющихся плательщиками данного налога.

Кроме того, выпиской по операциям на счете ООО "Градиент", представленной ОАО "Северинвестбанк" за период с 22.10.2007 по 01.01.2009 не подтверждается перечисление денежных средств от Заболоцкой С.В. на счет ООО "Градиент" по следующим договорам займа: от 20.05.2008 N 24/10-1 на сумму 600 000 руб., от 07.06.2008 N 07/06-4 на сумму 600 000 руб., от 18.06.2008 N 07/08-5 на сумму 400 000 руб., частично по договору без номера от 22.10.2007 на сумму 5 300 000 руб. Сумма непоступивших на счет ООО "Градиент" денежных средств в общем составила 3 050 000 руб.

Возражая на данный довод, изложенный в решении суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что этой выпиской, а именно записями с номерами: 6, 7, 11, 14, 25, 53, 70, 80, 99, 115 полностью подтверждается поступление денежных средств от Заболоцкой С.В. в размере 7 648 000 руб.

Налоговый орган правомерно возражает, что, поскольку строки за номерами 7, 11, 25, 80, 99, 115 не содержат фамилии Заболоцкой С.В. и ссылок на соответствующие договоры займа, довод заявителя не доказан. Суммы, перечисленные в строках под номерами 6, 14, 53, 70, налоговый орган не оспаривал.

По мнению заявителя, изложенному в апелляционной жалобе, пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не предусмотрено, что реализация объектов незавершенного строительства жилого назначения не подлежит обложению НДС. Следовательно, вывод суда о том, что реализация недостроенных объектов жилого назначения не облагается налогом на добавленную стоимость, не основан на нормах ст. 130 ГК РФ, пп. 22 п. 3 ст.149 НК РФ.

Данный довод общества не опровергает правильности выводов суда. Исходя из смысла ст. 220 НК РФ, в качестве жилого дома также признается дом, не оконченный строительством. Таким образом, в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к жилому дому необходимо исходить из его назначения, а не завершенности или незавершенности строительства. Как следует из свидетельства о государственной регистрации права от 12.09.2008 на помещение, расположенное по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23, объектом права является объект незавершенного строительства - жилое помещение. Назначение данного помещения, цели его получения заявителем также следуют из представленной инспекции в ходе проверки справки, в которой заявитель прямо указывает, что реализация квартир в строящемся жилом доме НДС не облагается, в связи с чем он планирует восстановить принятый к вычету НДС.

Согласно пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению на территории РФ оказание финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме.

В рассматриваемом случае обязательство по возврату займа прекращено предоставлением взамен исполнения отступного в виде объекта незавершенного строительства.

Поскольку в соответствии с гражданским законодательством предоставление отступного не влияет на содержание обязательства, которое оно прекращает, и не изменяет его, то передача заявителю в качестве отступного объекта недвижимого имущества взамен предоставленного займа не влечет возникновения у заявителя права на применение налогового вычета на основании выставленного ООО "Градиент" счета-фактуры.

Указанный довод основан, в том числе на имеющейся судебной практике (постановление ФАС Московского округа от 27.03.2006 N КА-А40/1987-06).

Налогоплательщик указывает, что пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ распространяется лишь на доходы, полученные по договорам займа, что подтверждается письмом МНС РФ от 15.06.2004 N 03-2-06/1/1366/22 "О налоге на добавленную стоимость".

Данное письмо МНС РФ не может являться доказательством, обосновывающим мнение налогоплательщика, поскольку не является нормативным актом, подлежащим обязательному применению, а носит лишь информационно-рекомендательный характер.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обстоятельства по делу установлены полно и правильно, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований к его отмене нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2009 по делу N А40-51833/09-75-345 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Р.Г. Нагаев