Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. N 09АП-18519/2009

г. Москва

N 09АП-18519/2009-АК

02.11.2009 г.

Дело N А40-49507/09-149-318

Резолютивная часть постановления объявлена 29.10.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.11.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2009 г.

по делу N А40-49507/09-149-318, принятое судьей Лукашовой О.В.

по заявлению Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания третье лицо: 1) ОАО "АТС", 2) ОАО "Татэнерго", 3) ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", 4) НП Гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний

при участии в судебном заседании: от заявителя: Кононова Н.А. по доверенности от 19.06.2009 г., Касаев И.Г. по доверенности от 02.02.2009 г., Тарабаева М.А. по доверенности от 09.06.2009г.

от ответчика: Романенкова И.И. по доверенности от 07.05.2009г., Васильев Д.А. по доверенности от 12.11.2008г., Цышевская Е.В. по доверенности от 10.10.2008г.

от третьих лиц: 1) Ерина Н.И. по доверенности от 14.11.2008г., 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4) Киселев В.И. протокол N 4ОС от 17.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2009 г. по делу N 1 10/108-08 и предписания Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2009 г. по делу N 1 10/108-08.

Решением от 05.08.2009 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции сослался на отсутствие оснований для удовлетворения требований общества и признания решения антимонопольного органа незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность Указал на незаконность и необоснованность оспариваемых по делу решения и предписания антимонопольного органа, нарушающих права и законные интересы НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, считает ее необоснованной по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Представитель ОАО "АТС" в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представителем ОАО "АТС" представлены письменные объяснения по делу в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых третье лицо поддержал позицию заявителя.

Представитель НП Гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний (далее - НП ГП и ЭСК) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ОАО "Татэнерго" и ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.10.2008 г. и 20.10.2008 г. ОАО "Татэнерго" и ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" соответственно обратились в ФАС России с жалобой на действия НП "Совет рынка", выразившиеся в установлении необоснованного членского взноса в размере 5.000.000 рублей.

15.01.2008 г. ФАС России в соответствии с ч. 4 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" приказом от 15.01.2008 г. N 2 возбудила дело N 1 10/108-08 и создала Комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 1 10/108-08 Комиссия ФАС России решением от 25.03.2009 г. признала группу лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" нарушившей ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц, а именно, создание препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей; неправомерное взимание текущих (регулярных) членских взносов с хозяйствующих субъектов, не являющихся членами НП "Совет рынка", а также признала НП "Совет рынка" нарушившим ч. 3 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" путем координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящей к созданию препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности, а также установлению условий членства в НП "Совет рынка" в виде вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей, что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Во исполнение решения от 25.03.2009 г. по делу N 1 10/108-08 ФАС России выдала НП "Совет рынка" предписание от 25.03.2009 г. по делу N 1 10/108-08, которым предписала группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" в срок до 17.05.2009 г. осуществить действия, направленные на установление дифференцированного (по Палатам) вступительного членского взноса (в том числе условий его оплаты, имея ввиду беспроцентную рассрочку на 1 год) в НП "Совет рынка", не создающего препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам; НП "Совет рынка" в срок до 30.04.2009 г. прекратить взимание регулярных (текущих) членских взносов с кандидатов в Члены НП "Совет рынка", не несущих обязанностей по их уплате в соответствии с Уставом НП "Совет рынка", но допущенных к торгам на оптовом рынке электроэнергии и мощности; группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" не препятствовать доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности Кандидатам в Члены НП "Совет рынка", участвующим (желающим участвовать) в торгах на оптовом рынке электроэнергии и мощности, но не оплатившим вступительный членский взнос в размере 5 000 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 33 Закона "Об электроэнергетике" советом рынка является некоммерческая организация, образованная в форме некоммерческого партнерства и объединяющая на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии.

Согласно п. 1 ст. 35 Закона "Об электроэнергетике" порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе вступление в члены совета рынка.

В силу п. п. 10 ст. 33 "Об электроэнергетике" для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры устанавливается обязательное членство в НП "Совет рынка".

Письмом от 04.09.2008 N 01-02/08-9545 НП "Совет рынка" сообщило ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о необходимости представления перечня документов с целью последующего вступления в члены НП "Совет рынка", обусловленного требованиями статьи 35 Федерального "Об электроэнергетике", а в случае непредставления соответствующих документов, НП "Совет рынка" предполагалось инициировать процедуру лишения ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса субъекта оптового рынка В перечень необходимых для вступления в НП "Совет рынка" документов включалось гарантийное письмо об уплате вступительного (единовременного) членского взноса.

Письмом от 22.09.2008 г. N 1281 ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" сообщило, что уплата вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей приведет к ухудшению финансового состояния гарантирующего поставщика по сравнению с контрольными показателями, установленными в Правилах функционирования розничных рынков электрической энергией в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила розничных рынков), что является основанием для лишения ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика. Кроме того, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" отметило, что вступительный взнос является завышенным, не включен в необходимую валовую выручку (далее - НВВ) гарантирующего поставщика, в связи с чем, гарантийное письмо было подписано с учетом условия пересмотра данной суммы в составе НВВ на 2009 год.

Письмом от 09.10.2008 г. N 01-02/08-10044 НП "Совет рынка" уведомило ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о приеме в члены Партнерства (решение Наблюдательного Совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 г). При этом устанавливалось, что статус члена Партнерства (права и корреспондирующие им обязанности) ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" получало лишь после исполнения денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме не позднее 10 календарных дней с даты получения письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Письмами от 21.10.2008 N 01-02/08-10167, от 02.12.2008 N 01-02/08-10567 НП "Совет рынка" сообщило ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" о наличии задолженности перед НП "Совет рынка" по уплате вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей и просило срочно погасить указанную задолженность.

Как пояснил представитель ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", являясь гарантирующим поставщиком с небольшим годовым полезным отпуском в 120 млн. кВтч и утвержденной необходимой валовой выручкой (НВВ) на 2009 год в размере 14 482,5 тыс. руб., общество не имеет возможности оплатить вступительный членский взнос, так как данная сумма не включена в НВВ. Уплата вступительного взноса в НП "Совет рынка" приведет к ухудшению финансового состояния гарантирующего поставщика по сравнению с контрольными показателями, что является основанием для лишения субъекта статуса гарантирующего поставщика, а также приведет к невозможности оплаты за электроэнергию и мощность на оптовом рынке электроэнергии и мощности (ОРЭМ), что в свою очередь повлечет за собой применение мер оперативного воздействия -прекращения приема заявок на планирование объемов производства/потребления и наложение штрафных санкций.

Как пояснил представитель НП ГП и ЭСК, гарантирующие поставщики являются субъектами электроэнергетики, деятельность которых регулируется соответствующими органами власти, в частности, их сбытовая надбавка ежегодно устанавливается региональными службами по тарифам. В 2008-2009 гг. ни по одному региону России при определении сбытовой надбавки расходы на вступительный членский взнос в НП "Совет рынка" не включались в НВВ гарантирующих поставщиков, следовательно, их оплата должна осуществляться из чистой прибыли гарантирующего поставщика в 2008 и 2009 годах.

По оценке НП ГП и ЭСК по итогам 2008 года 32 гарантирующих поставщика не достигли того уровня выручки, который необходим для оплаты членского вступительного взноса из своей чистой прибыли, тогда как оплата вступительного взноса данными гарантирующими поставщиками могла привести к нарушению одного из критериев финансовой устойчивости, что является основанием для лишения статуса гарантирующего поставщика.

Включение в НВВ вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей облегчило бы в значительной степени положение многих гарантирующих поставщиков, но не всех. Для гарантирующих поставщиков включение в НВВ вступительного взноса приведет к росту их НВВ на 10-25%, что в свою очередь приведет к превышению предельных тарифов в регионе, либо к вытеснению из НВВ ГП других более необходимых расходов. Таким образом, даже в случае наличия возможности включения вступительного взноса НП "Совет рынка" в НВВ гарантирующих поставщиков заградительный барьер для многих гарантирующих поставщиков сохраняется.

Согласно пункту 4.1 Устава членами Партнерства являются субъекты электроэнергетики и крупные потребители электрической и тепловой энергии, в том числе продавцы и покупатели электрической энергии (мощности), являющиеся субъектами оптового рынка, участниками обращения электрической энергии на оптовом рынке, организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка, иные организации, вступающие в Партнерство в целях исполнения пункта 1 статьи 35 Закона "Об электроэнергетике", а именно получения статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке.

Под препятствованием доступу на товарный рынок понимается создание определенных трудностей (барьеров) для заинтересованного лица при реализации возможности осуществления деятельности на соответствующем товарном рынке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что установление НП "Совет рынка" вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей существенно затрудняет возможность деятельности хозяйствующего субъекта на оптовом рынке электроэнергии (мощности), следовательно, судом первой инстанции установлено фактическое обстоятельство - создание НП "Совет рынка" препятствий к доступу на оптовый рынок электроэнергии (мощности), а довод НП "Совет рынка" об обратном не состоятелен.

Довод апелляционной жалобы НП "Совет рынка" о том, что вступительный членский взнос установлен НП "Совет рынка" в соответствии с законодательством Российской Федерации, не опровергает вывод суда первой инстанции о том, что размер такого членского взноса создает препятствия доступу для хозяйствующих субъектов на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Ранее (до 03.10.2008 г.) размер вступительного (единовременного) членского взноса в 5 000 000 рублей был установлен решением Наблюдательного совета НП "АТС" от 17.10.2003 г., однако, до 01.04.2008 г. законодательство Российской Федерации не содержало требования об обязательном членстве в совете рынка для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и организаций коммерческой и технологической инфраструктур.

Решениями Наблюдательного совета НП "Совета рынка" от 03.10.2008 г. и от 26.12.2008 г. указанный размер вступительного (единовременного) членского взноса, оставлен без изменения.

Согласно статье 33 Закона "Об электроэнергетике", пункта 8.3 Устава Наблюдательный совет НП "Совет рынка" состоит из 20 членов.

В Наблюдательном совете НП "Совет рынка" участвуют 8 представителей государства, в том числе представитель ФАС России.

ФАС России неоднократно выносил предложение об изменении размера вступительного взноса в повестку заседания НП "Совет рынка" (письмо от 30.10.2008 N АГ/28240 и письмо от 25.12.2008 N АГ/35396), на заседании Наблюдательного совета представитель ФАС России голосовал против того, чтобы оставить без изменения размер вступительного (единовременного) членского взноса.

Согласно статье 25 Закона "Об электроэнергетике" ФАС России осуществляет контроль на оптовом и розничном рынках электроэнергетики за их функционированием с целью своевременного предупреждения, выявления, ограничения и (или) пресечения действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе создание препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются, в том числе действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры.

Таким образом, сами по себе решения Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 г. и от 26.12.2008 г. об установлении членского взноса действительно не противоречат законодательству Российской Федерации, однако, принятый без оценки возможных последствий для субъектов оптового рынка размер членского взноса в 5 000 000 рублей, привел к созданию препятствий доступу для хозяйствующих субъектов на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Доводы апелляционной жалобы НП "Совета рынка" о том, что группа лиц в составе НП "Совета рынка" и ОАО "АТС" ошибочно признана занимающей доминирующее положение на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ст. 25 Закона "Об электроэнергетике" объектами антимонопольного регулирования и контроля являются действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры.

В соответствии с п. 1 ст. 33 Закона "Об электрической энергетике" советом рынка является некоммерческая организация, которая образована в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии.

Целями создания совета рынка являются, в том числе организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничном рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности, удовлетворения общественных потребностей в надежном и устойчивом снабжении электрической энергией.

В силу п. 2 ст. 33 Закона "Об электроэнергетике" деятельность совета рынка осуществляется в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях с учетом особенностей, установленных Законом об электроэнергетике.

Для обеспечения эффективного взаимодействия организаций коммерческой и технологической инфраструктуры НП "Совет рынка" участвует в уставном капитале коммерческого оператора (ОАО "АТС") путем его учреждения, приобретения долей (акций), в том числе за счет членских взносов, может участвовать в уставных капиталах иных организаций, осуществляющих функции коммерческой инфраструктуры оптового рынка, а также может управлять пакетами долей (акций) указанных организаций.

Пунктом 7 ст. 33 Закона "Об электроэнергетике" предусмотрено, что коммерческих оператором оптового рынка является хозяйственное общество, осуществляющее деятельность по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России был проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения ОАО "АТС".

По результатам указанного анализа было установлено, что ОАО "АТС" занимает долю в размере 100 % на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности) в границах Российской Федерации за исключением технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем, перечень которых утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 854 (далее - границы).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Таким образом, ОАО "АТС" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности) в границах.

Кроме того, приказом ФАС России от 23.07.2009 г. N 476 (копия прилагается) ОАО "АТС" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по товарной группе - оказание услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), с долей более 50%.

В соответствии с п. 2 ст. 33 Закона "Об электроэнергетике", а также согласно списку аффилированных лиц ОАО "АТС" по состоянию на 31.12.2008 г., размещенном на сайте ОАО "АТС".

НП "Совет рынка" распоряжается 100 % голосующих акций ОАО "АТС", следовательно, НП "Совет рынка" через ОАО "АТС" действует на товарном рынке - рынке оказания услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), поскольку имеет возможность определять решения, принимаемые ОАО "АТС", в силу преобладающего участия в уставном капитале ОАО "АТС".

В соответствии со статьей 9 Закона "О защите конкуренции" группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Таким образом, НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" представляют собой группу лиц в соответствии со ст. 9 Закона "О защите конкуренции".

Согласно пункту 33 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 г. N 108, хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

Статьей 10 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, а согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Учитывая изложенное, запрет, установленный статьей 10 Закона "О защите конкуренции", распространяется на действия (бездействие) группы лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС", а довод НП "Совет рынка" об обратном несостоятелен.

Кроме того, необходимо учитывать, что оптовой рынок электроэнергии (мощности) не может функционировать в отсутствие лица, оказывающего услуги по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности). Следовательно, оптовой рынок электроэнергии (мощности) зависим от рынка услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности) и действия лица (группы лиц), занимающего доминирующего положение на рынке услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), оказывают непосредственное влияние на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Суд первой инстанции сделал соответствующий обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам вывод о том, что НП "Совет рынка" является хозяйствующим субъектом.

В соответствии со ст. 4 Закона "О защите конкуренции" хозяйствующий субъект - это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Суд первой инстанции установил, что НП "Совет рынка" является некоммерческой организацией.

Согласно письменных пояснений НП "Совет рынка", в 2008 году (действия по установлению размера единовременного вступительного взноса в размере 5 000 000 рублей совершены в 2008 году) НП "Совет рынка" получало доход от коммерческой деятельности (от коммерческой деятельности - 1 798 000 рублей, от коммерческой нерегулируемой деятельности - 4 387 000 рублей), то есть являлось хозяйствующим субъектом в понимании Закона "О защите конкуренции".

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал действия НП "Совет рынка" злоупотреблением доминирующим положением.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 разъясняется, что Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 4 Постановления, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 10 Закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию, установлены статьями 17, 34 Конституции Российской Федерации.

Также согласно статье 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Кроме того, не допускаются действия юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке Таким образом, статьей 10 Закона "О защите конкуренции" устанавливаются запреты и ограничения для определенной категории хозяйствующих субъектов, а именно для хозяйствующих субъектов, чье положение на товарном рынке признается доминирующим в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции, при этом нарушение установленных статьей 10 запретов и ограничений признается злоупотреблением доминирующим положением.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, правильно применив нормы материального права, сделал соответствующий обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам вывод о том, что ФАС России правомерно квалифицировал действия НП "Совет рынка", занимающего доминирующее положение, как нарушение статьи Закона "О защите конкуренции".

Довод апелляционной жалобы НП "Совет рынка" о том, что связь между доминирующим положением и рынком определенного товара, на котором совершено нарушение, подтверждается нормой статьи 14.31 КоАП РФ, неправомерен, поскольку в ряде случаев, исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьей 14.31 КоАП РФ (пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30), например, в ситуации, когда хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке, смежном с рынком, на котором совершено нарушение, и, соответственно, не получает выручки от реализации товаров (работ, услуг) на рынке, на котором совершено нарушение.

Несостоятелен довод НП "Совет рынка" о том, что вывод суда первой инстанции о применимости к НП "Совет рынка" положения статьи 11 Закона о защите конкуренции сделан при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона "Об электроэнергетике" совет рынка должен являться саморегулируемой организацией.

Координация экономической деятельности, согласно ст. 4 Закона "О защите конкуренции", - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним и таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Федеральный закон об электроэнергетике и иные федеральные законы не предусматривают установление НП "Совет рынка" размера вступительного (единовременного) членского взноса в 5 000 000 рублей. В рассматриваемом случае препятствием входу на рынок является не факт установления вступительного членского взноса, а его размер в 5 000 000 рублей.

На заседании Комиссии представитель НП "Совет рынка" сообщил, что НП "Совет рынка" не включено в государственный реестр саморегулируемых организаций.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" от 01.12.2007 г. N 315-ФЗ (далее - Закон о саморегулируемых организациях) некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций.

Однако, НП "Совет рынка" в данный государственный реестр саморегулируемых организаций не внесен.

Таким образом, НП "Совет рынка" не приобретен статус саморегулируемой организации в соответствии с Законом о саморегулируемых организациях.

Следовательно, запрет, установленный ч. 3 ст. 11 Закона "О защите конкуренции", распространяется на действия НП "Совет рынка", выраженные в установлении вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона "О защите конкуренции" некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок, а также к установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Действия НП "Совет рынка" по установлению вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 рублей создают препятствия доступу хозяйствующим субъектам, работающим (желающим работать) на оптовом рынке электроэнергии и мощности, в частности ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт", на оптовый рынок электроэнергии и мощности.

Учитывая изложенное, действия группы лиц НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" правомерно признаны ФАС России нарушением ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", а действия НП "Совет рынка" также нарушением ч. 3 ст. 11 Закона "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что взимание НП "Совет рынка" регулярных членских взносов до оплаты вступительного взноса нарушает антимонопольное законодательство, поскольку ущемляет интересы хозяйствующих субъектов.

Пунктом 4.5 Устава установлен порядок приема кандидата в члены Партнерства, согласно которому кандидат в члены Партнерства подает на имя Председателя Наблюдательного совета Партнерства письменное заявление, иные документы (информацию) согласно перечню, после чего на позднее 20 календарных дней с даты поступления в Партнерство заявления Кандидата в члены Партнерства и всех необходимых документов (информации) Наблюдательный Совет НП "Совет рынка" обязан рассмотреть их и принять решение о приеме Кандидата в члены Партнерства, включении его в состав одной из Палат и Список соответствующей Палаты, либо мотивированное решение об отказе в приеме в члены Партнерства.

Решение Наблюдательного совета Партнерства доводится до сведения кандидата в члены Партнерства не позднее 5 календарных дней с даты его принятия путем направления посредством электронной, почтовой и иной связи уведомления, содержащего оформленную в установленном порядке выписку из решения Наблюдательного совета Партнерства по указанному вопросу.

Согласно пункту 4.5.4., Кандидат в члены Партнерства обязан уплатить вступительный (единовременный) членских взнос в имущество Партнерства в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты получения им письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Исходя из изложенного, оставаясь Кандидатом в члены Партнерства, участник оптового рынка, получивший письменное уведомление о приеме в Партнерство, но не оплативший вступительный членских взнос, не является членом Партнерства, что в свою очередь является основанием для лишения его статуса субъекта оптового рынка и доступа к торгам на оптовом рынке.

Комиссией был установлен факт необоснованного взимания и требования НП "Совет рынка" оплаты Кандидатами в члены Партнерства, не оплатившими вступительный членский взнос в размере 5 000 000 рублей, текущих членских взносов.

Так, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" не оплатило денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в НП "Совет рынка" в размере 5 000 000 рублей и, согласно Уставу, не приобретает прав и не несет обязанностей в соответствии с Уставом.

Однако, НП "Совет рынка" требовало и получало оплату текущих (регулярных) членских взносов от ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт".

Пунктами 4.6 и 4.7 Устава перечислены права и обязанности члена Партнерства, причем согласно пункту 4.7 Устава член Партнерства обязан своевременно вносить вступительный (единовременный) и текущие (регулярные) членские взносы.

Таким образом, согласно действующему Уставу, ЗАО "Оренбургсельэнергосбыт" несет обязанности в соответствии с Уставом только с даты исполнения им денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме, в том числе обязанность своевременно вносить текущие (регулярные) членские взносы.

Учитывая изложенное, действия НП "Совет рынка" по взиманию регулярных членских взносов до оплаты вступительного взноса является ущемлением интересов хозяйствующих субъектов, с которых эти взносы взимаются, поскольку, не имея возможности осуществлять права согласно Уставу, они, тем не менее, несут обязанности.

Частью 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что взимание НП "Совет рынка" регулярных членских взносов до оплаты вступительного взноса нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое по делу предписание ФАС России является правомерным.

На основании пункта 3 резолютивной части решения ФАС России НП "Совет рынка" выдано предписание ФАС России о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, требования которого не противоречат п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона "О защите конкуренции".

Согласно пункту 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Вопрос об исполнимости предписания ФАС России исследовался судом первой инстанции, при этом ФАС России в ходе судебного заседания пояснял, что размер вступительного взноса может быть установлена, например, в виде процента от чистой прибыли, НВВ или иного показателя, при этом будут соблюдены принципы недискриминационности, поскольку процент для всех будет одинаковый, и дифференцированности, поскольку сумма для всех будет различная, с учетом соответствующего показателя.

Что касается возможности исполнения предписания ФАС России со стороны ОАО "АТС", то в ходе судебного заседания ФАС России также пояснял, что таким исполнением будет являться направление со стороны ОАО "АТС" соответствующих предложений в адрес НП "Совет рынка" и последующее информирование ФАС России о совершении указанных действий с приложением копий соответствующих документов.

Является необоснованной ссылка апелляционной жалобы НП "Совет рынка" на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, поскольку указанное постановление касается исключительно ситуации, когда антимонопольный орган выдает предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, то есть обеспечивает восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 указывает на возможность выдачи антимонопольным органом предписания группе лиц, если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции), следовательно несостоятелен довод НП "Совет рынка" о том, что ФАС России не вправе выдавать предписание группе лиц.

В силу ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не приведены правовые основания незаконности оспариваемого решения, нарушении ответчиком прав и законных интересов заявителя и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов, в связи с чем, основания для удовлетворения заявленных обществом отсутствуют.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных в суде обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2009 по делу N А40-49507/09-149-318 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров