Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. N 09АП-21071/2009

город Москва

Дело N А40-39572/09-109-159

09.11.2009 г.

N 09АП-21071/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.11.2009

Постановление изготовлено в полном объеме 09.11.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.А. Хомяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Персей-Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2009 по делу N А40-39572/09-109-159,

принятое судьей А.А. Гречишкиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Персей-Сервис" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пополутова В.К. приказ N 49 от 06.04.2009;

от заинтересованного лица - Хуснутдинова Б.Х. по доверенности N 02-14/18757 от 27.04.2009;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Персей-Сервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 10.02.2009 N 05-15/00400@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, акцизов, налога на землю, налога на имущество организаций, налога на прибыль, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников Российской Федерации, платы за пользование водными объектами, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.07.2006 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.12.2008 N 05-13/43, на который обществом представлены возражения и принято решение от 10.02.2009 N 05-15/00400@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 174.079 руб., обществу начислены пени в сумме 117.036 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 870.398 руб., штрафы, пени, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за октябрь 2006 в сумме 1.594 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой, которая письмом от 19.03.2009 N 21-19/024697 оставлена без удовлетворения.

Основанием вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что обществом в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2007, документально неподтвержденные затраты в размере 2.076.170 руб., а также неправомерно приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 373.711 руб. по взаимоотношениям с ООО "Уником", ООО "Альмиро", ООО "Трейд-Сервис".

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что одним из основных видов деятельности заявителя в проверяемом периоде являлось обслуживание абонентов сети "Комкор", техническое обслуживание кабельных сетей (владелец сетей в - ЗАО "Комкор-ТВ"). Согласно штатного расписания, трудовых договоров, расчетно-платежных ведомостей, отдел эксплуатации ООО "Персей-Сервис" в 2007 состоял из 11-14 человек. В проверяемом периоде общество имело действующие лицензии на осуществление проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности и строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданные Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на основании документов, подтверждающих осуществлять ООО "Персей-Сервис" указанные виды деятельности.

Из материалов дела следует, что обществом в рамках договоров от 16.07.2007 N 8892603/0707, от 17.09.2007 N 5822603/0907 выполнены услуги для ЗАО "Комкор-ТВ", одна из которых - осуществление технического надзора и контроля качества строительно-монтажных работ по созданию сетей доступа, выполняемых для ООО "Комкор-ТВ" подрядными организациями.

Обществом (заказчик) заключены договоры с ООО "Уником" (исполнитель) на осуществление технического надзора и контроля качества строительно-монтажных работ по созданию сетей доступа на общую сумму 1.755.000 руб., в том числе НДС - от 20.07.2007 N 21/3 в районе Академический ЮЗАО г. Москвы на 630.000 руб., в том числе НДС - 96.102 руб., от 15.10.2007 N 21/А/3 в районе Орехово-Борисово Южное ЮАО г. Москвы на 1.125.000 руб., в том числе НДС - 171.610 руб.

Указанные расходы уменьшили сумму доходов от реализации за 2007 на 1.487.288 руб.

Заявителем к проверке представлены договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, иные первичные документы, заверенные от имени ООО "Уником" печатью и подписью генерального директора - Колтышевой Л.М.

Из протокола допроса от 11.12.2008 Котлышевой Л.М. следует, что ею около года назад за вознаграждение зарегистрирована фирма, название которой она не помнит. Об организациях ООО "Уником" и ООО "Персей-Сервис" слышит впервые, руководство организацией ООО "Уником" не осуществляла, никакие финансово-хозяйственные документы от имени генерального директора ООО "Уником" не подписывала, в данной организации не работала, заработную плату не получала.

В ходе проведения встречной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "Уником" состоит на учете в ИФНС России N 21 по г. Москве с 15.12.2006; зарегистрирована по адресу: 105484, г. Москва, ул. 1-я Новокузьминская, д. 16, к. 2; генеральным директором является Котлышева Людмила Михайловна; организация имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый учредитель, "массовый" заявитель. Вид деятельности - 51.19 (деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров). Последняя отчетность организацией сдана за 9 месяцев 2008, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установить местонахождение ООО "Уником" по юридическому и фактическому адресу не представилось возможным, поскольку данная организация по указанному адресу не располагается. Отчетность, представленная ООО "Уником", содержит незначительные показатели, численность работников - 1 человек.

Из протокола допроса генерального директора ООО "Персей-Сервис" от 12.12.2008 в отношении ООО Уником следует, что одним из обязательств по договору осуществления функций технического заказчика от 17.09.2007 N 8522603/0907 с ЗАО "Комкор" (п.3.2.3) являлось обеспечение технического надзора, контроля качества строительства. Ввиду объемности данной работы, требующей привлечения значительного количества трудовых ресурсов и сжатости сроков, в этой части работ привлечен подрядчик ООО "Уником". Представитель данной организации предложил заявителю вышеуказанные услуги, необходимости в установлении его полномочий не возникало. В контакт с руководством ООО "Уником" заявитель не вступал, телефонами и иными контактными данными в период выполнения работ ООО "Персей Сервис" не располагал, поскольку оплата происходила после фактического выполнения работ по представленным документам.

Материалами дела установлено, что согласно представленных данных об активах, заявитель располагает необходимой аппаратурой и техникой для осуществления съемок сюжетов.

Согласно представленным муниципальным контрактам в 2007 общество осуществляло съемку и трансляцию сюжетов, заказанных муниципалитетами Чертаново Северное, Южное, Центральное г. Москвы.

Обществом (заказчик) в 2007 заключены договоры на оказание услуг по созданию серии видеосюжетов от 02.04.2007 N 11 А/3-04, 02.07.2007 N 18А/3-04, 20.09.2007 N 24-А/3-04 с ООО "Альмиро" (исполнитель).

Указанные расходы уменьшили сумму доходов от реализации за 2007 на 554.238 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде общество оказывало услуги по проведению съемок видеосюжетов и прямых эфиров. При проведении допроса оператора заявителя Саламатина А.В. установлено, что он в 2007 снимал видеосюжеты в районах Чертаново Северное, Южное, Центральное г. Москвы, при этом перечень перечисленных сюжетов (с подробным описанием места и обстоятельств съемки) полностью совпадает с перечнем сюжетов, указанных в приложениях к актам сдачи-приемки услуг от 21.09.2007 и 21.12.2007, оказанных по вышеуказанным договорам с ООО "Альмиро". Согласно протокола допроса от 12.12.2008, все отснятые оператором заявителя материалы переданы в видеоотдел общества.

Согласно п. 2.3.1. трудового контракта от 26.02.2007 с Саламатиным А.В., в должностные обязанности видеооператора входит проведение выездных и студийных видеосъемок по заданию работодателя (заявитель).

К проверке обществом представлены договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, иные первичные документы, заверенные от имени ООО "Альмиро" печатью и подписью генерального директора Шукай Д.А. Согласно выписке из ЕГРЮЛ, единственным учредителем ООО "Альмиро" является Коровина Т.С.

Из протокола допроса Коровиной (Надеждиной) Т.С. от 28.11.2008 следует, что в 2002 в связи с замужеством ею изменена фамилия с Коровиной на Надеждину, в связи с чем произведена замена паспорта на серия 4504 N 807176 выдан ОВД Западное Дегунино г. Москвы 09.12.2002 (сведения о ранее выданном паспорте: 4500 212799, выдан ОВД Западное Дегунино г. Москвы 06.12.2000) Об организации ООО "Альмиро" пояснить ничего не смогла, поскольку отношения к ней организации не имела, учредительные документы не подписывала, доверенности на подпись никому не выдавала, генерального директора не назначала, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала.

Между тем, на договорах заключенных с ООО "Персей-Сервис" от имени ООО "Альмиро" стоит подпись Д.А. Шукай, как генерального директора указанной организации. Шукай Д.А. направлена повестка о вызове в качестве свидетеля, однако данное лицо для дачи показаний не явилось.

В ходе проведения встречной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "Альмиро" состоит на учете в ИФНС России N 14 по г. Москве с 14.05.2004; зарегистрирована по адресу: 127254, г. Москва, Огородный проезд, д. 5, стр. 7; генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Коровина Татьяна Сергеевна; последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008. По данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации. Данная организация уклоняется от предоставления документов по встречной проверке, фактический адрес местонахождения организации не установлен.

Из протокола допроса генерального директора заявителя Пополутова В.К. от 12.12.2008 в отношении ООО "Альмиро" следует, что данная организация обратилась в ООО "Персей-Сервис" с предложением о создании видеосюжетов и продемонстрировала образцы своего телепроизводства, качество представленных образцов заявителя устроило, и было принято решение о сотрудничестве. Общение с представителями данной организации происходило через курьера, необходимости общения с руководителями напрямую не возникало, поскольку оплата производилась по факту выполненных работ, сведения о лицах, непосредственно осуществивших съемку видеосюжетов, отсутствуют. На данный момент руководитель не располагает сведениями о сохранности сюжетов, носители видеосюжетов имеют многоразовое использование, более подробно данную информацию можно получить в отделе телевещания. В период ведения финансово-хозяйственных отношений, контактными данными ООО "Альмиро" заявитель не располагал.

Из материалов дела следует, что обществом заключен договор от 10.10.2006 N 7/10-06 на оказание транспортно-экспедиционных услуг по доставке газеты с ООО "Трейд-Сервис. Указанные расходы уменьшили сумму доходов от реализации за 2007 на 34.644 руб.

Обществом к проверке представлены договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, иные первичные документы, заверенные от имени ООО "Трейд-Сервис" печатью и подписью генерального директора Васяткина М.Н.

Из протокола допроса от 03.12.2008 Васяткина Михаила Николаевича следует, что он не являлся и не является учредителем, заявителем и руководителем организации ООО "Трейд-Сервис"; никому не давал согласия на регистрацию данной фирмы; не подписывал договоры, накладные, счета-фактуры, платежные поручения от имени "Трейд-Сервис". Об организации ООО "Трейд-Сервис" и ООО "Персей-Сервис" слышит впервые, работает на стройке в Москве простым рабочим, иногда у него забирали паспорт, а потом возвращали.

В ходе проведения встречной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "Трейд-Сервис" состоит на учете в ИФНС России N 5 по г. Москве с 16.11.2006; зарегистрирована по адресу: 115035, г. Москва, ул.Садовническая, д.41, офис 27, генеральным директором является Васяткин Михаил Николаевич; организация имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель; последняя отчетность организацией сдана за 3 квартал 2006. За непредставление налоговых деклараций инспекцией приостановлены операции по счету в финансово-кредитном учреждении 25.10.2006. Для розыска ООО "Трейд-Сервис" инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ЦАО г. Москвы от 04.08.2008.

Из протокола допроса генерального директора ООО "Персей-Сервис" Пополутова В.К. от 12.12.2008 в отношении ООО "Трейд-Сервис" следует, что представители организации "Трейд-Сервис" обратились с предложением о доставке газет по почтовым ящикам жителей Чертаново; после проверки своевременности доставки пробной партии газеты заключен договор и производился расчет с этой организацией; с руководством этой организации не знаком, подписанные документы с печатью доставлялись в офис заявителя. Информацией о ее руководителях не владеет и предполагает, что она есть в отделе печати общества.

При принятии решения судом первой инстанции учтено, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. ст. 252, 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматически право на уменьшение налогооблагаемой прибыли и возмещение налога на добавленную стоимость. Представление полного пакета документов является лишь одним из условий, подтверждающих уменьшение налогооблагаемой базы по прибыли и уплату налога на добавленную стоимость.

В соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в первичных учетных документах должны быть достоверными.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Исходя из этого, при решении вопроса о правомерности исчисления налога на прибыль и заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость должны учитываться все результаты контрольных мероприятий налогового органа, в том числе относительно достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки организаций - контрагентов.

В случае неподтверждения документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета налоговый орган вправе не принять заявленный налоговый вычет.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Учитывая однозначные показания свидетелей и не подписании документов, подтверждающих хозяйственные операции, не опровергает вывод инспекции о недостоверности этих документов и лишении их юридической силы.

В соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в рассматриваемом случае судом первой инстанции не дана оценка.

Согласно ч. 2, ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Общество при заключении указанных сделок не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей. Принимая договоры, счета-фактуры от указанных организаций, которые подписаны неустановленными лицами, заявитель, зная о том, что счета-фактуры будут основанием для применения налоговых вычетов, должен удостовериться в их подлинности (достоверности).

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов заявителем не подтвержден, поскольку первичные документы по сделкам заявителя с организациями - контрагентами подписаны неустановленными лицами, следовательно, содержат недостоверную информацию, и согласно ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы, подтвержденные такими документами не могут быть приняты к учету, а счета-фактуры, оформленные с нарушением п. 5 ст. 169 Кодекса, не могут быть приняты к вычету.

При таких обстоятельствах, учитывая контрагентов заявителя, не исполняющих свои налоговые обязательства, фактическую номинальность их создания, суд апелляционной инстанции не может признать доводы общества о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность, обоснованными, поскольку обществом не представлено соответствующих доказательств.

Таким образом, у общества отсутствовали правовые основания для принятия к вычету сумм НДС и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям с ООО "Уником", ООО "Альмиро", ООО "Трейд-Сервис".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2009 по делу N А40-39572/09-109-159 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько