Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 09АП-21090/2009

г. Москва

Дело N А40- 27589/08-74-86 Б

13 ноября 2009 года

N 09АП-21090/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена12 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей И.Н. Банина, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания Ю.Б. Мункожаргаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройинвест",

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2009г.

по делу N А40-27589/08-74-86 Б, принятое судьёй Михайловой Г.Н.

по объединенным заявлениям ООО "Стройинвест", ООО "Новые юридические технологии", ЗАО "ЭСИ", Редьковой О.П., ООО "Московский ипотечный центр - МИЦ", ООО "Юнивест", Елагина В.П., Лещук И.А., Терентьевой Е.В., ЗАО "РИТА", Федоровой Е.Б., Рябышевой А.С., ООО "Торговый Дом Стальная продукция", ЗАО "ФК "Горизонт", Корниловой Е.Ф., Корнилова В.Н., ООО "Пром Тех Лизинг", Цыганкова Ю.М., ИФНС России N 45 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергостройкомплект - М" при участии в судебном заседании:

от должника ЗАО "Энергостройкомплект - М": Макеев А.А. по дов. от 01.09.2009г.

от ООО "Стройинвест": Рыжкова С.М. - ген. директор (приказ от 22.04.2008г. N 11). Карпова О.В. по дов. от 24.09.2009г., Котлярова Е.В. по дов. от 24.09.2009г.

от ООО "Новые юридические технологии": Мелкян Г.А. - ген. директор (приказ N 1к от 24.05.2005г.) от ООО "Московский ипотечный центр-МИЦ": Кизилова Т.Л. по дов. от 02.06.2009г. N 010

УСТАНОВИЛ

Определением от 17.09.2009г. Арбитражный суд города Москвы отказал ООО "Стройинвест" во введении процедуры наблюдения в отношении ЗАО "Энергостройкомплект-М" и оставил без рассмотрения заявление ООО "Стройинвест" по делу N А40-27589/08-74-86 Б о признании несостоятельным (банкротом)" ЗАО "Энергостройкомплект - М". Не согласившись с принятым определением, ООО "Стройинвест" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что требования по исполнительным листам N 623472 и N 643244 были должником погашены, однако требования ООО "Стройинвест" по исполнительным листам N 598191 и N 622629 составляли более 100000 руб. не погашены, и прошло более трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. Также прошло более 30 дней с даты направления исполнительных листов N 598191 и N 622629 в службу судебных приставов. Доказательства соблюдения ООО "Стройинвест" условий п. 2 ст. 7 и п. 2 ст. 33 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в материалах дела имеются.

Проверив законность и обоснованность принятого определения, апелляционный суд находит основания для его отмены.

В судебном заседании первой инстанции должником ЗАО "Энергостройкомплект - М" заявлено ходатайство о признании требования ООО "Стройинвест" в соответствии с п. 2 ст. 7, п. 3 ст. 48 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", содержащегося в заявлении от 21.05.2008г., необоснованным и оставлении заявления ООО "Стройинвест" о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергостройкомплект-М" без рассмотрения. Свое ходатайство должник мотивировал тем, что на дату фактического принятия заявления ООО "Стройинвест" и назначения судебного заседания по проверке обоснованности его требований, требования заявителя ООО "Стройинвест" должником ЗАО "Энергостройкомплект - М" по исполнительным листам N 623472 от 05.12.2007г. и N 643244 от 08.02.2008г. были исполнены в полном объеме 18.08.2008г., что подтверждается платежными поручениями и банковской выпиской по счету, имеющимися в материалах дела (т.2 л.д. 68,69,80).

Заявитель ООО "Стройинвест" возражал против удовлетворения ходатайства, указав при этом, что сумма задолженности ЗАО "Энергостройкомплект - М" перед ООО "Стройинвест" составляет не 5324686 руб. 14 коп., а 96728000 руб., что подтверждается исполнительными листами N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп. и которую должник до настоящего времени не оплатил заявителю.

Как указал суд первой инстанции в определении должник не возражал против того, что указанные исполнительные листы были предъявлены ему на исполнение, но вместе с тем рассматриваемые исполнительные листы, а именно: N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп., не направлялись ООО "Стройинвест" в службу судебных приставов исполнителей, что предусмотрено ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд первой инстанции указал на то, что заявитель ООО "Стройинвест" не представил суду доказательств относительно того, что действительно исполнительные листы: N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп. направлялись ООО "Стройинвест" в службу судебных приставов исполнителей, что предусмотрено ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, суд указал на то, что в заявлении ООО "Стройинвест" имеется ссылка заявителя на то, что у заявителя имеются два исполнительных листа о взыскании с должника следующих сумм: исполнительный лист N 598191 от 08.06.2007г. (дело N А40-15589/06-50-125) на сумму 73917338 руб. 18 коп., исполнительный лист N 622629 от 04.12.2007 г. (дело N А40-43071/07-41-369) на сумму 17611603 руб. 32 коп. Однако, из текста самого заявления не следует, что исполнительные листы: N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп. направлялись ООО "Стройинвест" в службу судебных приставов исполнителей.

Суд первой инстанции указал, что в приложении к заявлению ООО "Стройинвест" исполнительные листы: N 598191 от 08.06.2007г. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп., а также доказательства их предъявления в службу судебных приставов исполнителей ООО "Стройинвест", не значатся, а в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд считает, что определение подлежит отмене в силу ч. 1 п. 3 ст. 270 АПК РФ, так как выводы, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Как усматривается из заявления ООО "Стройинвест" его требования к должнику составляет не менее 100000 рублей и по состоянию на 20.05.2008г. сумма дога по исполнительным листам, предъявленным в службу судебных приставов, составляет 5324686 руб. 14 коп. Кроме того, как указано в заявлении у заявителя имеются два исполнительных листа о взыскании с должника следующих сумм: исполнительный лист N 598191 от 08.06.2007г. (дело N А40-15589/06-50-125) на сумму 73917338 руб. 18 коп., исполнительный лист N 622629 от 04.12.2007г. (дело N А40-43071/07-41-369) на сумму 17611603 руб. 32 коп.

Довод суда первой инстанции о том, что в приложении к заявлению ООО "Стройинвест" исполнительные листы: N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. не значиться, не соответствует фактическим обстоятельствам дела (л.д. 6, 53 т.1).

Как усматривается из материалов дела копии исполнительных листов в том числе и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп. заявителем были направлены должнику сопроводительным письмо от 25.03.2008г. исх. N 33 (л.д. 57-58 т. 1). Кроме того, в материалах дела имеется ходатайство ООО "Стройинвест" о приобщении к материалам дела копия постановления о возбуждении исполнительного производства по исполнительному листу N 622629 по делу N А40-43071/07-41-369 от 22.09.2008г. (л.д. 106-109 т. 2).

Кроме того следует отметить, что 13.03.2009г. от ООО "Стройинвест" в Арбитражный суд г. Москвы поступило уточнение заявления в котором заявитель указывает, что ранее в судебных заседаниях им заявлялось, что сумма основного долга составляет 70486206 руб. 90 коп. и данная сумма состоит из задолженности по исполнительным листам N 622629, N 598191, N 09ААС-17305 (л.д. 153-154 т. 3).

Суд первой инстанции оставляя без рассмотрения заявление ООО "Стройинвест" по делу N А40-27589/08-74-86 Б к ЗАО "Энергостройкомплект - М" о признании несостоятельным (банкротом)" указал, что требования заявителя ООО "Стройинвест" должником ЗАО "Энергостройкомплект-М" по исполнительным листам N 623472 от 05.12.2007г. и N 643244 от 08.02.2008г. были исполнены в полном объеме - 18.08.2008г., что подтверждается платежными поручениями и банковской выпиской по счету, имеющимися в материалах дела (т.2 л.д. 68,69,80).

При этом суд отклонил довод заявителя ООО "Стройинвест" относительно того, что у него имеются два исполнительных листа о взыскании с должника ЗАО "Энергостройкомплект - М" сумм по исполнительный листам: N 598191 от 08.06.2007г. (дело N А40-15589/06-50-125) - 73917338 руб. 18 коп., N 622629 от 04.12.2007г. (дело N А40-43071/07-41-369) - 17611603 руб. 32 коп. указав на то, что ООО "Стройинвест" не выполнило требования, предусмотренные п. 2 ст.7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ООО "Стройинвест" и не представило суду доказательств направления указанных исполнительных листов в службу судебных приставов исполнителей, что предусмотрено ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", также данные доказательства отсутствуют в материалах дела. Суд посчитал, что отсутствуют условия, предусмотренные п. 2 ст. 33 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. 2 ст. 33 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд считает, что в данном случае имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют, что на момент вынесения судом первой инстанции определения и в настоящий момент, требования ООО "Стройинвест" к должнику в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Должником не представлены доказательства, свидетельствующие о погашении его задолженности перед ООО "Стройинвест" в полном размере.

На дату принятия обжалуемого определения судом первой инстанции ООО "Стройинвест" в материалы дела были представлены доказательства направления исполнительных листов: N 598191 от 08.06.2007г. по делу N А40-15589/06-50-125 на сумму 73917338 руб. 18 коп. и N 622629 от 04.12.2007г. по делу N А40-43071/07-41-369 на сумму 17611603 руб. 32 коп. в службу судебных приставов-исполнителей, однако задолженность по ним так и не была погашена должником в полном объеме. Апелляционный суд, учитывая вышеизложенные обстоятельства, считает, что вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют условия, предусмотренные п. 2 ст. 33 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", является в данном случае необоснованным для вынесения определения об оставлении без рассмотрения заявления ООО "Стройинвест" о признании несостоятельным (банкротом)" ЗАО "Энергостройкомплект - М".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,270,271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2009 года по делу N А40-27589/08-74-86 Б отменить. Вопрос направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик И.Н. Банин