Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. N 10АП-2399/2008

г. Москва

02 ноября 2009 года

Дело N А41-К2-18753/07

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2009 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Дербышева Л.М., доверенность N 602 от 12.05.2009,

от ответчика (должника): Тимощук В.И., доверенность N 03-09/0432 от 24.06.2009.,

3-и лица: извещен надлежаще, не явился, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2009 года

по делу N А41-К2-18753/07, принятое судьей Рымаренко А.Г., по заявлению Государственного унитарного предприятия благоустройства и коммунальных услуг, к ИФНС России по городу и космодрому Байконур о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие благоустройства и коммунальных услуг (далее - налогоплательщик, предприятие заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения N 175 от 29 июня 2007 года, в части доначисления НДС в размере 759 300 рублей и 462 965 рублей пени (с учетом уточнения - т.д. 1., л.д. 34), вынесенного налоговым органом - Инспекцией ФНС России по городу и космодрому Байконур (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик). Согласно первоначальному заявлению от 21.09.2007., налогоплательщик в качестве основания признания недействительным ненормативного акта указывал на проведение проверки за трехгодичным сроком, установленным статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ); возражал против удержания НДС в размере 148 002 рублей 16 копеек с него, как налогового агента; возражал против непринятия налоговым органом вычета по НДС по приобретенным основным средствам, при представлении в ходе проверки (к возражениям на акт проверки) счетов-фактур, подтверждающих произведенные расходы. При этом заявитель ссылался на произведенные расходы, связанные с приобретением и монтажом оборудования, оформление актов приемки объектов в эксплуатацию и указывал на то, что налоговым органом необоснованно не приняты к вычету суммы НДС, связанные с указанными фактическими обстоятельствами, в то же время затраты предприятия были увеличены на стоимость оборудования в размере 1 393 333 рубля 33 копейки. При этом ненормативный акт инспекции оспаривался, в том числе, и в части доначисления налога с продаж, налога на имущество. Впоследствии представитель налогоплательщика заявил отказ от оспаривания ненормативного акта в части доначисленного НДС, как налоговому агенту, налога с продаж, налога на имущество. В части НДС в размере 759 300 рублей и 462 965 рублей пени требования остались без изменения.

Решением от 02 июня 2008 года заявленные требования отклонены.

Налогоплательщик, не согласившись с решением Арбитражного суда Московской области, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Постановлением от 15.08.2008. Десятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, признав недействительным ненормативный акт налогового органа на том основании, что проверка проведена за трехгодичным сроком, установленным статьей 87 НК РФ.

Налоговый орган, не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратился с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа, который постановлением от 11 ноября 2008 года отменил судебные акты первой и второй инстанции, направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области. Согласно постановлению суда кассационной инстанции, выездная налоговая проверка проведена в соответствии с налоговым законодательством, действовавшим в спорном периоде; судами, при оценке фактических обстоятельств, не принят во внимание приказ N 209/4-01 от 30.10.2003 (т.д.2., л.д. 39) о постановке на балансовый учет основных средств с ноября 2003 года. При новом рассмотрении судом первой инстанции по ходатайствам сторон в материалы дела принят ряд документов; определением от 09.07.2009. к участию в деле в качестве третьего лица привлечена Администрация города Байконур; рассмотрено ходатайство представителя налогоплательщика об уточнении заявленного требования, отклонено, спор рассмотрен по первоначально заявленным требованиям.

По результату рассмотрения заявленного требования, с учетом уточнения, произведенного представителем налогоплательщика при первом рассмотрении спора, решением от 17 августа 2009 года заявленные требования отклонены.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В заседании апелляционного суда представитель налогоплательщика настаивает на удовлетворении жалобы по основаниям, изложенным в жалобе, а также с учетом дополнительно представленных документов, письменных пояснений.

Представитель налогового органа возражает против удовлетворения жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения по основаниям отзыва, представленного в материалы настоящего дела.

Третье лицо представителя в заседание апелляционного суда не направляет, в материалы дела представляет отзыв, в котором поддерживает жалобу заявителя, просит решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционный суд, изучив представленные документы и сведения, заслушав представителей сторон, полагает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, подлежащим оставлению без изменения, жалобу налогоплательщика - без удовлетворения, в связи со следующим.

Как указано в описательной части настоящего судебного акта, заявитель первоначально обратился с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в полном объеме. Впоследствии представителем заявителя были уточнены пределы оспаривания ненормативного акта (т.д.2., л.д. 34, 43), которые приняты судом с отражением в протоколе судебного заседания от 06.05.2008. (т.д.2., л.д. 48-оборот). Апелляционным судом установлено, что впоследствии, после направления дела на новое рассмотрение, налогоплательщиком еще трижды представлялись уточнения заявленных требований (т.д.3., л.д. 24-25, 33-34, 43-48). Последние уточненные требования, касающиеся оспаривания 148 002 рублей 16 копеек НДС, судом первой инстанции не приняты (протокол судебного заседания от 09.07.2009., т.д.3., л.д. 136), что является обоснованным, поскольку уполномоченный представитель заявителя ранее фактически отказался от заявленного требования в данной части, вместе с отказом от оспаривания ненормативного акта в части доначисленного налога с продаж и налога на имущество (т.д. 2, л.д. 34).

По существу апелляционной жалобы апелляционным судом установлено следующее.

Налоговым органом проведена выездная проверка деятельности налогоплательщика за период с 01 января по 31 декабря 2003 года, по результатам которой составлен акт N 10-01/ от 05 июня 2007 года (т.д.1., л.д. 7-13). По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 175 от 29 июня 2007 года (т.д. 1., л.д. 14-18). Согласно ненормативному акту, налогоплательщик не привлечен к ответственности, на основании пункта 4 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с истечением срока давности. Одновременно с этим налогоплательщику доначислены НДС, налог с продаж, налог на имущество, а также установлено не удержание и не перечисление налоговым агентом НДС в размере 148 002 рублей.

Налогоплательщик, не согласившись с ненормативным актом налогового органа, обратился с заявлением о признании его недействительным в части (с учетом уточнения) доначисления 759 300 рублей НДС и 402 965 рублей 33 копеек пени. При этом основанием для обращения с заявлением явилось то, что, по мнению налогоплательщика, налоговым органом проведена проверка за пределами трехлетнего срока, установленного статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации; налоговым органом необоснованно не приняты вычеты, что привело к незаконному доначислению 759 300 рублей НДС. Кроме этого налогоплательщик оспаривает начисление пеней, представляя к четвертым уточненным требованиям расчет пени (т.д. 3., л.д. 64).

Относительно проведения проверки за пределами трехлетнего срока апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, в Постановлении от 11 ноября 2008 года по настоящему делу указал, что вывод суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом трехлетнего срока является правильным и данная позиция соответствует пункту 3.1. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 14-П от 16.07.2004. При этом дело направлено на новое рассмотрение по основанию недоисследованности судами первой и апелляционной инстанций документов и сведений по существу спора (приказ N 209/4-01 от 30.10.2003), что повлекло нарушение норм материального права.

Судом первой инстанции изложена позиция относительно сроков проведения проверки и их соответствие статье 87 НК РФ; в данной части налогоплательщик выводы суда первой инстанции не оспаривает. Согласно жалобе, Государственное унитарное предприятие просит отменить решение Арбитражного суда Московской области, как вынесенное с нарушением норм материального права; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что по результатам проверки составлен акт N 10-01/ от 05 июня 2007 года (т.д. 1., л.д. 7-13). Налогоплательщик, не согласившись с выводами инспекции, представил возражения N 710 от 19 июня 2007 года. Согласно возражениям, налогоплательщик не согласен с доначислением НДС в части 759 300 рублей, полагает, что сумма доначисленного налога должна быть уменьшена на данную сумму. При этом налогоплательщик ссылается на произведенные расходы по приобретению товаров. Налогоплательщик также в возражениях ссылается на то, что НДС к вычету по ряду счетов-фактур не предъявлен. Налогоплательщик также указывает на то, что товары (оборудование) приобретены в 2002 году, оплата по ним произведена в 2001 году, однако в книгу покупок не включены: счет-фактура N 000072 от 11.11.2002 - НДС в размере 278 666 рублей 67 копеек (световой рекламный щит); счет-фактура N 00012 от 30.11.2001 - НДС в размере 22 792 рубля (296 штук урн); счет-фактура N 000068 от 29.12.2001. - НДС в размере 63 800 рублей (рекламный щит 22 штуки); счет-фактура N 54 от 20.03.2002 - 58333 рубля НДС (Детский игровой городок 1 штука); счет - фактура N 63 от 16.04.2002 - НДС в размере 335 708 рублей (беседки в количестве 14 штук и скамейки в количестве 238 штук).

Налогоплательщик ссылается на то, что установка оборудования произведена в 2003 году, согласно актам выполненных работ. В связи с этим, вне зависимости от того, что в книге покупок не отражены указанные счета-фактуры, не предъявлен к вычету налог в указанном размере, налоговый орган (по мнению налогоплательщика) должен уменьшить сумму доначисленного НДС на 759 300 рублей. Апелляционный суд считает необоснованной изложенную позицию налогоплательщика, решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным ненормативного акта - обоснованным и законным.

Согласно материалам дела, налогоплательщик в возражениях сослался на пять счетов-фактур, не представленных в ходе проверки проверяющим должностным лицам; перечисленные счета - фактуры не были отражены в книге покупок в соответствующем периоде (согласно возражениям налогоплательщика), вычет по спорной сумме НДС (759 300 рублей) в установленном порядке с представлением уточненной декларации не заявлялся. Как установлено апелляционным судом, вычет в установленном порядке не только не заявлен до проверки, но и после таковой. Апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 1.14 акта, выездная проверка проведена выборочным методом проверки представленных первичных бухгалтерских документов: договоров, накладных, журналов-ордеров, первичных банковских и кассовых документов, главной книги, кассовых книг, авансовых отчетов, счетов-фактур на выполненные работы и по приобретенным товароматериальным ценностям, работам и услугам, смет, актов выполненных работ, материальных отчетов, книг покупок и книг продаж, книг регистрации счетов, а также деклараций.

Согласно пункту 2.3. акта проверки, должностными лицами инспекции установлены обстоятельства, послужившие основанием для доначисления НДС. При этом, как следует из акта, такими основаниями является то, что налогоплательщиком в 2003 году необоснованно занижен оборот от реализации товаров (работ, услуг), что привело к занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет в размере 2 484 885 рублей. При этом в акте проверки приведена таблица N 3 (т.д.1., л.д. 11), в которой налоговым органом произведен помесячный расчет по данным налогоплательщика (с учетом первичных документов и деклараций) и результатам проверки. Соответственно, начислен налог в размере 2 484 885 рублей, подлежащий уменьшению на завышенные суммы налога по данным налогоплательщика, в размере 1 671 505 рублей. Анализ текста акта, возражений, решения по результатам проверки позволяет сделать вывод о непредставлении налогоплательщиком на проверку счетов - фактур N 000072 от 11.11.2002, N 00012 от 30.11.2001., N 000068 от 29.12.2001., N 54 от 20.03.2002., N 63 от 16.04. 2002. (т.д. 1., л.д. 48-52), актов выполненных работ (т.д.1., л.д. 22-40). Указанные документы были представлены налогоплательщиком с возражениями по акту проверки.

Налоговый орган обоснованно не принял указанные представленные документы в качестве основания для изменения выводов по результату проверки и вынесения решения, поскольку налогоплательщиком не выполнены условия, необходимые для оценки представленных документов с позиции права налогоплательщика на вычет в спорной заявленной сумме.

1. Налогоплательщик настаивает, что спорные счета-фактуры оформлены продавцами оборудования (детский игровой городок, урны, беседки, скамейки, световые рекламные щиты, световая информационная стелла) в 2001-2002 годах; оплата произведена - согласно представленным платежным поручениям N N 503 и 657 - 30 октября 2001 года и 25 декабря 2001 года (т.д. 1., л.д. 130-131). Однако, налогоплательщиком не учтено следующее.

Порядок ведения книги покупок установлен Постановлением Правительства РФ от 20.12.2000 г. N 914, в соответствии с пунктом 8 статьи 169 НК РФ.

Пунктом 1 Порядка установлено, что покупатели ведут журнал учета полученных от продавцов оригиналов счетов - фактур, в котором они хранятся, а продавцы ведут журнал учета выставленных покупателям счетов - фактур, в которых хранятся их вторые экземпляры. Пунктом 2 установлено, что покупатели ведут учет счетов - фактур по мере их поступления от продавцов, а продавцы ведут учет счетов - фактур, выставленных покупателям, в хронологическом порядке.

Кроме этого, Порядком ведения книги покупок установлено, что при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации грузовые таможенные декларации или их копии, заверенные в установленном порядке, и платежные документы хранятся у покупателя в журнале учета полученных счетов - фактур. Покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов - фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. Счета - фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок в хронологическом порядке по мере оплаты и оприходования приобретаемых товаров (выполненных работ, оказанных услуг). При частичной оплате оприходованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) регистрация счета - фактуры в книге покупок производится на каждую сумму, перечисленную продавцу в порядке частичной оплаты, с указанием реквизитов счета - фактуры по приобретенным товарам (выполненным работам, оказанным услугам) и пометкой у каждой суммы "частичная оплата".

Счета - фактуры, предъявленные покупателю подрядными организациями при выполнении с 1 января 2001 г. строительных работ, сборки (монтажа) оборудования, включаемого в состав основных средств, регистрируются в книге покупок в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету, в порядке, установленном абзацем первым пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, налогоплательщик, при получении от продавца счета-фактуры должен был отразить данный документ в книге покупок и журнале учета полученных счетов-фактур с соответствующим отражением оплаты в полном или частичном размере. Такое отражение налогоплательщик должен был отражать, начиная с 2002 года, с отражением в бухгалтерском учете полной или частичной оплаты.

Как указывает налогоплательщик в возражениях, отражение в книге покупок пяти спорных счетов-фактур не производилось, также не отражалась полная или частичная оплата по этим счетам-фактурам.

Относительно оплаты спорных счетов-фактур апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Налогоплательщиком в материалы настоящего дела представлены платежные поручения: N N 503 от 30 октября 2001 года, N 657 от 25 декабря 2001 года (т.д. 1., л.д. 130-131). Указанными платежными поручениями произведена оплата в адрес общества "Калиград", от имени которого выставлены две из пяти спорных счетов-фактур. При этом оплата произведена на сумму, превышающую цену приобретенного товара в счетах-фактурах N 54 от 20.03.2002. и N 63 от 16.04.2002.

В отношении второго продавца - общества "Пионер-Икс" - налогоплательщиком не представлены доказательства оплаты выставленных счетов - фактур, что в спорном периоде являлось обязательным основанием для заявления вычета.

На основании изложенного следует, что налогоплательщиком не учтены спорные счета-фактуры, не отражены в учете факты их частичной или полной оплаты; факт оплаты всех пяти счетов-фактур налогоплательщиком не доказан.

2. В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты. В соответствии со статьей 166 Кодекса, сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Статьей 54 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Статьей 80 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога. Статьей 81 Кодекса установлено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Таким образом, при наличии оснований налогоплательщик вправе претендовать на вычет налога, при представлении соответствующей декларации и отражении в ней налогооблагаемой базы, исчислении общей суммы налога, а также суммы налога к вычету. При обнаружении факта не отражения суммы, подлежащей вычету, налогоплательщик вправе представить уточненную декларацию.

Следовательно, для рассмотрения налоговым органом вопроса о вычете необходимо действие налогоплательщика, направленное на представление налоговой отчетности с заявлением о вычете и уменьшении, в связи с этим, соответствующей суммы налога за определенный период.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции от 17 августа 2009 года ссылается на то, что им в адрес налогового органа направлена уточненная налоговая декларация по телекоммуникационным каналам связи в январе 2007 года, которая была отклонена инспекцией в связи с истечением трехгодичного срока.

Однако, представителем налогового органа в материалы дела представлен ответ общества "Профисофт" от 07 октября 2009 года N 216, согласно которому организация провайдер представляет отчет о переданных налогоплательщиком - ГУП БиКУ - налоговой отчетности, за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года (т.д.4., л.д. 51-52). В представленном отчете отсутствуют сведения о переданной уточненной декларации по НДС за период 2003 года. Соответственно, налогоплательщиком не исполнено определение апелляционного суда от 22.09.2009. о представлении доказательств направления в адрес налогового органа уточненной декларации в январе 2007 года.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что налогоплательщиком не представлены проверяющим счета - фактуры N 000072 от 11.11.2002, N 00012 от 30.11.2001., N 000068 от 29.12.2001., N 54 от 20.03.2002., N 63 от 16.04. 2002. (т.д. 1., л.д. 48-52), акты выполненных работ (т.д.1., л.д. 22-40). А поскольку указанные документы и их результат не были отражены налогоплательщиком в соответствующих отчетных периодах, у налогового органа отсутствовала возможность для их проверки и анализа. В связи с этим выводы в акте проверки были сделаны без учета указанных документов. При представлении указанных счетов-фактур и актов выполненных работ на стадии рассмотрения возражений налоговый орган также не мог использовать их при вынесении ненормативного акта по результатам проверки, поскольку налогоплательщик не только не отразил их в учете, но и не представил уточненную декларацию по соответствующему периоду. Поскольку декларация является необходимым отчетным документом, на основании которого может быть предоставлен вычет, у налогового органа отсутствовали основания для рассмотрения вопроса о предоставлении вычета в размере 759 300 рублей.

3. Относительно 759 300 рублей, подлежащих, по мнению налогоплательщика, вычету и заявленных на стадии рассмотрения возражений, апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

Налогоплательщик ссылается на то, что спорная сумма НДС составляет общую сумму налога на добавленную стоимость по спорным пяти счетам-фактурам. При этом налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает на акты рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию объектов законченных строительством: сквер "Протон", информационная стела "Космодром Байконур", сквер Авиаторов, мемориальный комплекс "Покорителям космоса", пляжная зона "Сатурн".

Апелляционным судом установлено несоответствие актов рабочей комиссии спорным счетам - фактурам. Согласно возражениям, налогоплательщик просил принять вычет по счетам - фактурам N 000072 от 11.11.2002 (световой рекламный щит), N 00012 от 30.11.2001. (урны в количестве 296 штук), N 000068 от 29.12.2001.(рекламный щит на 22 штуки), N 54 от 20.03.2002.(городок дворовой 1 штука), N 63 от 16.04. 2002.(беседки в количестве 14 штук, скамейки в количестве 238 штук).

Однако, как следует из актов рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию объектов законченного строительства (т.д. 1., л.д. 41-45), в пяти объектах было установлено всего 93 скамейки, 4 беседки, 174 урны, 3 детских игровых комплекса, 44 элемента визуальной информации и рекламы и одна информационная стелла. То есть, в части количества беседок, скамеек и урн налогоплательщик не представил доказательства их использования при строительных работах в объемах, указанных в возражениях. Следовательно, в части разницы стоимости указанного оборудования, не использованного при строительстве указанных им объектов, налогоплательщик вообще не подтвердил возможный вычет по НДС.

Следует отметить, что акты выполненных работ за март, май, июнь, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2003 года (т.д.1., л.д. 22-41) не соответствуют по объемам и количеству оборудования актам о приемке объектов в эксплуатацию.

Действительно, в материалы дела представлен приказ N 209/4-1 от 30 октября 2003 года за подписью генерального директора налогоплательщика о постановке на балансовый учет основных средств с ноября 2003 года, согласно актам приемки в эксплуатацию объектов. Апелляционный суд обращает внимание на то, что, согласно представленным актам о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов приняты: сквер "Протон", информационная стела "Космодром Байконур", сквер Авиаторов, мемориальный комплекс "Покорителям космоса", пляжная зона "Сатурн". В приказе перечислены четыре из указанных принятых объектов, пятым значится объект "сквер Абая", тогда как объект "пляжная зона "Сатурн" отсутствует.

Суд первой инстанции правильно указал в своем судебном акте на непредставление налогоплательщиком доказательств постановки на учет объектов завершенного капитального строительства, что является обязательным и прямым условием для уменьшения налога на добавленную стоимость за счет вычетов. То есть, приказ N 209/4-1 налогоплательщиком не исполнен: в материалы дела при повторном рассмотрении дела налогоплательщиком (по ходатайству налогового органа) представлен ряд документов (т.д. 3., л.д. 65-135), в том числе - копии выписки из главной книги. Согласно представленной главной книге, налогоплательщиком восстановлены основные средства по бухгалтерскому учету за 2005 и 2006 год - в том числе объекты "сквер "Протон", "сквер Авиаторов", Информационная стела "Байконур". Не восстановлены и не отражены в главной книге объекты строительства "Мемориальный комплекс "Покорителям космоса" и "пляжная зона "Сатурн".

Объект "сквер Абая", также значащийся в приказе N 209/4-1 от 30.10.2003. о постановке на балансовый учет, согласно главной книге, поставлен на учет под инвентарным номером 01100032, соответствующим номеру в приказе, под порядковым номером 154 - только в июле - октябре 2005 года. Таким образом, наличие в материалах дела приказа N 209/4-1 от 30 октября 2003 года не является прямым доказательством постановки на учет спорных объектов капитального строительства. Доказательства постановки на учет в 2003 году налогоплательщиком не представлены.

Не может являться доказательством постановки на учет объектов основных средств представленные в материалы дела инвентарные карточки (т.д. 3., л.д. 60-63), поскольку указанные документы являются внутренними документами предприятия; налогоплательщик не подтвердил их наличие в 2003 году. Акты приема-передачи основных средств (т.д.3., л.д. 80-87) также являются внутренними документами налогоплательщика, их наличие не подтверждается материалами налоговой проверки за 2003 год. При этом следует принять во внимание, что в пункте 1.14 акта перечислены документы, представленные налогоплательщиком на проверку (в том числе- главная книга за 2003 год, счета-фактуры, акты выполненных работ, книги покупок и книги продаж), среди которых указание о представлении на проверку инвентарных карточек и актов приема-передачи основных средств (где прием-передача осуществлена между работниками налогоплательщика) отсутствует.

Также не имеют существенного значения для результата рассмотрения жалобы представленные в материалы дела: свидетельство о внесении в реестр государственного имущества N 157 от 23.05.2003. и заявление о выдаче свидетельства о внесении в реестр муниципального имущества светового информационного щита и детских игровых комплексов (т.д.3., л.д. 71-72), поскольку данные документы подтверждают действия налогоплательщика, направленные на включение указанного имущества в государственный реестр, но не являются подтверждением учета в составе основных средств налогоплательщика. На основании изложенного, апелляционным судом сделан следующий вывод.

Налогоплательщик, выражая несогласие с выводами налогового органа по результатам проверки, необоснованно сослался на свое право применения вычетов в размере 759 300 рублей, поскольку для применения вычета необходимо отражение в учете полученных счетов-фактур, их оплата, использование приобретенного оборудования в строительстве объектов, принятие на учет объектов завершенного строительства. Кроме этого, при производстве перечисленных действий налогоплательщик обязан представить уточненную декларацию по периоду, в котором наступило его право на вычет, с указанием суммы налога к уплате и соответствующего вычета. Ни одно из перечисленных действий налогоплательщиком своевременно выполнено не было, в результате чего налоговый орган в ходе проверки был лишен дать оценку первичным документам и не имел возможности произвести действия по восстановлению учета у предприятия. При этом основанием для выводов по результатам проверки явились иные фактические обстоятельства, а не те, на которые ссылается в настоящем деле налогоплательщик.

Относительно требования о признании недействительным ненормативного акта инспекции в части доначисленных пени в размере 402 965 рублей.

Апелляционный суд считает обоснованным и законным отказ в удовлетворении заявленных требований в данной части, в связи со следующим.

Отказ от заявленного требования (т.д.2., л.д. 34) в части налога с продаж, налога на имущество, НДС с налогового агента не содержит указание на то, что налогоплательщик также отказывается от требования в части пени по указанным видам налогов.

Следует отметить, что к доначисленной по результату проверки сумме НДС имеет отношение пеня в размере 394 352 рубля 35 копеек. Кроме этого, на недоимку по налогу с продаж доначислены пени в размере 127 рублей 72 копейки, на налог на имущество - пени в размере 8 485 рублей 26 копеек.

Налогоплательщик, не заявив отказ от требования в части оспаривания ненормативного акта в части пени в размере 127 рублей 72 копейки и 8 485 рублей 26 копеек, одновременно с этим не обосновал требование в данной части с позиции материального права. В связи с этим, учитывая дословное изложение требований, следует, что оспаривание производилось на основании процессуального права - превышение трехлетнего срока для проведения проверки. Однако, в данной части Федеральный арбитражный суд Московского округа изложил позицию в Постановлении, направляя дело на новое рассмотрение. Аналогичная позиция изложена судом первой инстанции. В связи с этим, учитывая, что апелляционная жалоба подана налогоплательщиком только по основанию неправильного применения судом первой инстанции норм материального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда в изложенной части.

В части начисления пени в размере 394 352 рубля 35 копеек апелляционный суд также не принимает позицию налогоплательщика, по следующим основаниям.

Заявителем в материалы дела представлен расчет пени (т.д.3., л.д.64), согласно которому период для расчета - с 21 ноября 2003 года по 29 июня 2007 года, с указанием суммы налога для исчисления пени - 799 997 рублей 98 копеек.

Однако, данный расчет составлен без учета таблицы 3, представленной налоговым органом как в акте проверки, так и в решении. Согласно данным таблицы 3, у налогоплательщика в различные периоды с января по декабрь 2003 года имелись как переплаты, так и недоимки по налогу, в связи с чем и установлена неполная уплата налога в одних периодах и исчисление в завышенных размерах - в других. В связи с этим расчет пени должен производиться с учетом указанных фактических обстоятельств. Апелляционным судом самостоятельно исследована процедура начисления пени с учетом соответствующей ставки по периодам; оснований для изменения суммы пени, начисленной налоговым органом по результатам установленных фактических обстоятельств, нет. На основании изложенного, решение арбитражного суда подлежит оставлению без изменения, как обоснованное и законное; безусловные основания для отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2009 года по делу N А41-К2-18753/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия благоустройства и коммунальных услуг - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина