Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 12АП-5254/2009

г. Саратов

Дело N А12-3432/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г., судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола помощником судьи Спицыной Е.Е.

при участии в судебном заседании:

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г.Волгоград - Лях Н.Н. по доверенности N 16 от 11.01.2009г.; без участия в судебном заседании представителя Федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова", своевременно и надлежащим образом уведомленного о времени и месте судебного заседания, (почтовое уведомление N 92746), представлен отзыв на апелляционную жалобу;

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ был объявлен перерыв с 23.10.2009 года до 30.10.2009 года 12 час. 40 мин.; после перерыва без участия в судебном заседании представителей сторон, своевременно и надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г.Волгоград на решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2009 года по делу N А12-3432/2009, принятое судьей Прониной И.И., по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Волгоградской области, г.Волгоград к Федеральному государственному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова", г.Волгоград о взыскании 1 284 171 рубля 46 копеек

УСТАНОВИЛ Межрайонная ИФНС России N 5 по Волгоградской области обратилась в суд с заявлением о взыскании с ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" налоговё пени, штрафов в общей сумме 1284171,46 рубля, в том числе налог на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 135960 рублей, пени по НДС в размере 60303,07 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в размере 13366,60 рублей, штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 165232,10 рублей; транспортный налог в размере 1170,40 рублей, пени по транспортному налогу в размере 545,11 рублей, налог на землю в размере 153342,80 рублей, пени по земельному налогу в размере 26244,11 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 30668,56 рублей за неполную уплату земельного налога, налог на имущество в размере 2770 рублей, пени по налогу на имущество в размере 1652,85 рубля, единый социальный налог (далее ЕСН), зачисляемый в Федеральный бюджет в размере 182483,67 рубля, пени по ЕСН в размере 43350,49 рублей, страховые взносы на ОПС на финансирование страховой части пенсии в размере 1647 рублей, пени в размере 330,77 рублей, налог на доходы физических лиц (далее НДФЛ) в размере 268738 рублей, пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в размере 22510,20 рублей.

В порядке статьи 49 АПК РФ заявитель отказался от требований в части взыскания НДС в размере 135960 рублей, транспортного налога в размере 1170,40 рублей, налога на землю в размере 89264 рубля, налога на имущество в размере 2770 рублей, страховых взносов на ОПС на финансирование страховой части пенсии в размере 1647 рублей, НДФЛ в размере 268738 рублей. На основании статьи 150 АПК РФ суд первой инстанции прекратил производство по делу в части отказа от требований.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2009 года заявленные требования удовлетворены частично. С Федерального Государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" в пользу заявителя взысканы пени по транспортному налогу в размере 545,11 рублей, пени по налогу на имущество в размере 1652,85 рубля, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 173855,73 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в размере 10000 рублей..

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области с принятым решением не согласилась в части неотражения судом факта отказа налогового органа от требования о взыскании суммы по ЕСН, зачисляемой в ФБ в размере 182483, 67 руб. и неудовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу, а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с налогоплательщика пени по НДС в сумме 60303,07 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 13,366,60 руб., по п.2 ст.119 НК РФ в размере 165 232,10 руб.; налога на землю в размере 64078,80 руб., пени- 26,244.11 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 30668,56 руб.; пени по ЕСН, зачисляемому в ФБ, в размере 43 350.49 руб.; штрафа по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в сумме 12 510,20 руб. и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В суде апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал позицию по делу, настаивал на незаконности судебного акта в обжалуемой части.

В отзыве на апелляционную жалобу Федеральное Государственное образовательное учреждение среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" полагает решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Вместе с тем налогоплательщик не соглашается с позицией суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогового органа о взыскании с Колледжа пени по НДФЛ в размере 173 855, 73 руб., утверждая, что при исчислении размера недоимки Инспекция неправомерно учла задолженность, установленную предыдущей налоговой проверкой, при этом налогоплательщик полагает, что в данном случае подлежала взысканию сумма 110 655 руб. Помимо этого, в дополнении к отзыву налогоплательщик полагает апелляционную жалобу обоснованной в части правомерности начисления налоговым органом пени по ЕСН.

В суде апелляционной инстанции представитель налогоплательщика поддержал позицию по делу. В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв с 23.10.2009г. до 30.10.2009г. 12 ч. 40 м.

После перерыва апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей сторон (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Материалами дела подтверждается, что Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки 21.04.2008г. составлен Акт N 13-2/14Д ( т.1 л.д.48 - 69). Решением Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области N14/34 от 26.06.2008., с учетом Решения о внесении изменений от 30.06.2008 г. в Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N14/34 от 26.06.2008, ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" предложено уплатить НДС в размере 135960 рублей, пени по НДС в размере 60303,07 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 13366,60 рублей, штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 165232,10 рублей; транспортный налог в размере 1170,40 рублей, пени по транспортному налогу в размере 545,11 рублей, налог на землю в размере 153342,80 рублей, пени по земельному налогу в размере 26244,11 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 30668,56 рублей, налог на имущество в размере 2770 рублей, пени по налогу на имущество в размере 1652,85 рубля, ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет в размере 182483,67 рубля, пени по ЕСН в размере 43350,49 рублей, страховые взносы на ОПС на финансирование страховой части пенсии в размере 1647 рублей, пени в размере 330,77 рублей, НДФЛ в размере 268738 рублей, пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в размере 22510,20 рублей ( т. 1 л.д.22 -47).

Во исполнение Решения налоговым органом выставлено Требование N 3985 от 01.08.2008 (т.1 л.д. 18-19).

Требование налогоплательщиком в добровольном порядке не исполнено. Поскольку ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" не имеет открытых расчетных счетов, налоговый орган обратился с требованием о взыскании начисленных сумм налога, штрафа, пени в арбитражный суд.

Арбитражным судом Волгоградской области по результатам рассмотрения заявления принято вышеприведенное решение.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 (ч.5) - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов, касающихся обжалования судебного акта, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу ( п.25 абз.4,5 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ( в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. N 61)).

Обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела и оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Земельный налог.

13.03.2008г. ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" в налоговый орган представлена уточненная декларация по земельному налогу за 2006 г.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что колледж занизил сумму земельного налога за 2006 год на сумму 153342,80 рублей, в том числе по ставке 1,5% на 64078,80 рублей, по ставке 0,3% на сумму 89264 рубля за счет следующих земельных участков:

- с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м., кадастровая стоимость согласно Выписки из Государственного земельного кадастра 77929224 руб., расположенного по адресу: г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д.10.

Земельный налог на данный участок исчислен налогоплательщиком по ставке 0,3 %, как в отношении земельного участка, занятого жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно - коммунального комплекса. Однако в ходе проверки из данных технического паспорта налоговым органом установлено, что на вышеприведенном участке расположено административное здание учебно- лабораторный комплекс), занимающее площадь участка 5120 кв.м не относящееся к объектам жилищного фонда и инженерной инфраструктуры жилищно - коммунального комплекса, в связи с чем налоговым орган пришел к выводу, что с площади 5120 кв.м Колледжу следовало исчислить земельный налог по ставке 1,5% с кадастровой стоимости 4271923,2 руб.

- с кадастровым номером 34:05:02 00 03:0003 площадью 3600 кв.м., расположенного по адресу: установлено относительно ориентира в 1 км западнее г. Дубовки Волгоградской области (земельный участок под скважиной, относящейся к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, категория земель: земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли иного специального назначения); - с кадастровым номером 34:05:01 01 12:0005 площадью 57102 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская обл., г. Дубовка, ул. Гоголя, дом 98 (земельный участок для учебного хозяйства, категория земель - земли населенных пунктов);

- с кадастровым номером 34:05:01 01 49:0007 площадью 1150 кв.м., расположенного адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская, 80/3 (земельный участок под домовладением, относящиеся к объектам жилищного фонда).

По вышеприведенным трем участкам, согласно полученным в ходе проверки данным налогового органа, в бессрочное постоянное пользование ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова", налогоплательщик неправомерно не исчислил земельный налог. Однако налоговый орган пришел к выводу налог подлежал исчислению по ставке 0,3%.

В качестве доказательств наличии права постоянного (бессрочного) пользования на указанные три земельных участка Инспекция в суд первой инстанции представила Постановление Администрации Дубовского района Волгоградской области "О внесении изменений в Постановление N 171 от 10.10.1978 г. "Об утверждении акта об отводе земельных участков под водозаборные сооружения в хозяйствах района для Дубовского зооветеринарного техникума и утверждения межевания земельного участка под скважину ДЗВК" от 30.05.2001 г. N 252 по земельному участку под скважину, площадью 0,36 га; Распоряжение Комитета по управлению имуществом Администрации Дубовского района "О предоставлении ФГОУ СПО "ДЗВК" в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка в г. Дубовке, Волгоградской области для эксплуатации объектов учхоза от 25.06.2002 г. N 182/1 по земельному участку для эксплуатации объектов учхоза; технический паспорт на домовладение от 08.09.1992 по земельному участку, занятому под жилым домовладением, площадью 1150 кв.м.. расположенном по адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская,80.

В свою очередь налогоплательщик также представил суду Постановление Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области N 308 от 16.06.2008г. о передаче Колледжу в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка из земель населенных пунктов общей площадью 1102 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Дубовка, ул. Пионерская,80; - Постановление Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области N 822 от 09.12.2008 г. о передаче Колледжу в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка из земель населенных пунктов, общей площадью 66710 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Дубовка, ул. Гоголя, 98;

- Постановление Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области N 821 от 09.12.2008 г. о передаче в Колледжу в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка из земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного назначения, площадью 360 кв.м., расположенного по адресу: Волгоградская область, Дубовский район, в 1 км. Западнее г. Дубовки. Выданы соответствующие свидетельства о государственной регистрации.

Приняв во внимание положения ст.ст. 390-398 Налогового кодекса Российской Федерации и оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не представлено бесспорных доказательств того, что земельные участки - с кадастровым номером 34:05:02 00 03:0003 площадью кадастровым номером 34:05:01 01 49:0007 площадью 1150 кв.м., принадлежали ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования в 2006 году, т.е. в проверяемый налоговый период, в связи с чем посчитал, что требования Инспекции о взыскании земельного налога в размере 64078,80 рублей, пени по земельному налогу в размере 26244,11 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 30668,56 рублей за неполную уплату земельного налога являются необоснованными.

Оспаривая правомерность выводов суда первой инстанции в этой части, в апелляционной жалобе налоговый орган считает, что им представлено достаточно доказательств, подтверждающих правомерность доначисления земельного налога, штрафа, пени. Однако, суд, принимая решение об отказе во взыскании начислений по земельному налогу в полном объеме,в мотивировочной части судебного акта изложил обстоятельства дела и выводы о них только по трем спорным объектам, не приведя мотивы отказа во взыскании налога, пени, штрафа по земельному участку с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м. (спорная площадь, занятая административным зданием 5120 кв.м.), расположенного по адресу: г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д.10.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы в этой части, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В пункте 1 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации ( в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются земельный налог и арендная плата.

На основании статьи 387 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) земельный налог устанавливается Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

Согласно пункту 1 статьи 388 Кодекса налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В силу пункта 1 статьи 25 Земельного кодекса Российской Федерации права на земельные участки возникают у граждан и юридических лиц по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 23.07.2009 N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражный судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) разъяснил, что за исключениями, оговоренными в пунктах 4 и 5 настоящего постановления, плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - реестр) указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок. Поэтому обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента регистрации за ним одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации из пункта 9 статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", следует, что государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные до введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", имеют равную юридическую силу с записями в реестре. Поэтому на основании пункта 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиком земельного налога признается также лицо, чье право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования или право пожизненного наследуемого владения на земельный участок удостоверяется актом (свидетельством или другими документами) о праве этого лица на данный земельный участок, выданным уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте и на момент издания такого акта.

При универсальном правопреемстве (реорганизация юридических лиц, за исключением выделения, а также наследование) вещные права на земельные участки, упомянутые в пункте 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации, переходят непосредственно в силу закона, поэтому правопреемники становятся плательщиками земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения о существующих правах ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" на земельные участки: - с кадастровым номером 34:05:02 00 03:0003 площадью 3600 кв.м., расположенный по адресу: установлено относительно ориентира в 1 км западнее г. Дубовки Волгоградской области (земельный участок под скважиной, относящейся к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, категория земель: земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли иного специального назначения); с кадастровым номером 34:05:01 01 12:0005 площадью 57102 кв.м., расположенный по адресу: Волгоградская обл., г. Дубовка, ул. Гоголя, дом 98 (земельный участок для учебного хозяйства, категория земель - земли населенных пунктов); с кадастровым номером 34:05:01 01 49:0007 площадью 1150 кв.м., расположенный адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская, 80/3 (земельный участок под домовладением, относящиеся к объектам жилищного фонда) внесены 31.12.2008г. , 12.01.2009 г., 14.01.2009г.. на основании Постановлений Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области от 16.06.2008г. N 308, от 09.12.2008г. N 821,822 ( т.2 л.д. 43-48).

Из материалов дела не следует, что в рассматриваемом случае имеются исключения, указанные в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Ссылка Инспекции на Постановление Администрации Дубовского района Волгоградской области "О внесении изменений в Постановление N 171 от 10.10.1978 г. "Об утверждении акта об отводе земельных участков под водозаборные сооружения в хозяйствах района для Дубовского зооветеринарного техникума и утверждения межевания земельного участка под скважину ДЗВК" от 30.05.2001 г. N 252 по земельному участку под скважину, площадью 0,36 га; Распоряжение Комитета по управлению имуществом Администрации Дубовского района "О предоставлении ФГОУ СПО "ДЗВК" в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка в г. Дубовке, Волгоградской области для эксплуатации объектов учхоза от 25.06.2002 г. N 182/1 по земельному участку для эксплуатации объектов учхоза; технический паспорт на домовладение от 08.09.1992 по земельному участку, занятому под жилым домовладением, площадью 1150 кв.м.. расположенном по адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская,80., которые по утверждению налогового органа бесспорно доказывают факт принадлежности спорных земельных участков налогоплательщику на праве постоянного (бессрочного) пользования в проверяемый налоговый период ( 2006 г.) отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы не являются свидетельствами или иными документами, удостоверяющими право на земельные участки.

Что касается довода налогового органа о том, что в мотивировочной части судебного акта изложил обстоятельства дела и выводы о них только по трем спорным земельным участкам, не приведя мотивы отказа во взыскании налога, пени, штрафа по земельному участку с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м. (спорная площадь, занятая административным зданием 5120 кв.м.), расположенного по адресу: г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д.10, то он заслуживает внимания по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятого судом решения.

Между тем решение суда первой инстанции, вынесенное по настоящему делу в части разрешения требований налогового органа относительно земельного участка с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м. (спорная площадь, занятая административным зданием 5120 кв.м.), расположенного по адресу: г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д.10, названным положениям АПК РФ не соответствует, а именно отказ во взыскании сумм доначисленного земельного налога, штрафа, пени по площади земельного участка, определенной налоговым органом в 5120 кв.м ( данные технического паспорта), занятой административным зданием не мотивирован.

Данное обстоятельство, свидетельствует о допущенных судом процессуальных нарушениях при изложении судебного акта, однако, поскольку суд первой инстанции фактически требования Инспекции в этой части разрешил отказав во взыскании земельного налога, пени, штрафа в полном объеме, то суд апелляционной инстанции соглашаясь с формально правильным выводом арбитражного суда Волгоградской области, считает возможным в рамках настоящего постановления суда апелляционной инстанции дополнить мотивировочную часть судебного акта первой инстанции указанием на следующие, установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства.

Основанием для доначисления земельного налога, штрафа и пени по земельному участку с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м., кадастровая стоимость согласно Выписки из Государственного земельного кадастра 77929224 руб., расположенного по адресу: г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д.10., послужило то, что земельный налог на данный участок исчислен ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" по ставке 0,3 %, как в отношении земельного участка, занятого жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно - коммунального комплекса. Однако в ходе проверки из данных технического паспорта налоговым органом установлено, что на вышеприведенном участке расположено административное здание - учебно- лабораторный комплекс), занимающее площадь участка 5120 кв.м не относящееся к объектам жилищного фонда и инженерной инфраструктуры жилищно - коммунального комплекса, в связи с чем налоговым орган пришел к выводу, что с площади 5120 кв.м Колледжу следовало исчислить земельный налог по ставке 1,5% с кадастровой стоимости 4271923,2 руб.

С такой позицией налогового органа согласиться нельзя.

Материалами дела подтверждается, что Постановлением Администрации Дубовского района Волгоградской области от 10.08.2001г. N 408 ( т.4 л.д.21) ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" передан в постоянное пользование земельный участок площадью 9,34 га, расположенный по адресу: г. Дубовка, ул. Магистральная 10. Согласно кадастровому плану земельного участка он отнесен к землям поселений с разрешенным использованием под учебное заведение - Дубовский зооветеринарный колледж. Площадь земельного участка с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001 93400 кв.м., кадастровая стоимость согласно Выписки из Государственного земельного кадастра 77929224 руб. ( т.4 л.д. 119-121).

На площади данного земельного участка находятся два пятиэтажных общежития, учебно-лабораторный корпус, гаражи, незавершенное строительство (столовая0, скважина на воду, фекальное канализационное сооружение, водопровод, мазутная станция уборная.

Как указано выше налогоплательщик исчислил земельный налог в отношении всего земельного участка площадью 9,34 га, расположенного по адресу: г. Дубовка, ул. Магистральная 10. по ставке 0,3 %, как в отношении земельного участка, занятого жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно - коммунального комплекса. Суд апелляционной инстанции полагает применение ставки 0,3% правомерным.

В соответствии со ст. 387 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) земельный налог устанавливается и вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга). При установлении земельного налога представительные органы муниципальных образований (законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) определяют налоговые ставки в пределах, установленных Кодексом, порядок и сроки уплаты налога.

Согласно ст. 394 Кодекса налоговые ставки для исчисления земельного налога устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и не могут превышать, в частности, 0,3 процента в отношении земельных участков, занятых жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса (за исключением доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса) или предоставленных для жилищного строительства.

При этом доля в праве на земельный участок возникает только в том случае, если земельный участок находится в общей собственности, то есть принадлежит двум или нескольким лицам.

Поэтому если правообладателем земельного участка является одно лицо, долей в праве на земельный участок не возникает и при исчислении земельного налога в отношении такого земельного участка может быть применена только одна налоговая ставка, установленная в соответствии с п. 2 ст. 387 и п. 2 ст. 394 Кодекса представительным органом муниципального образования (законодательным (представительным) органом государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), в зависимости от категории земли, к которой относится земельный участок, или вида его разрешенного использования.

Как сказано выше на спорном земельном участке находится два пятиэтажных общежития, весь участок относится к категории земли поселений. В состав земель поселений согласно ст. 85 Земельного кодекса РФ могут входить земельные участки, отнесенные в соответствии к жилым зонам. Общежития учебных заведений и иных организаций, предназначенные для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения относятся к жилищному фонду. Следовательно, земельные участки, занятые такими объектами, должны облагаться земельным налогом по ставке не более 0,3%. Как установлено выше, предусмотренное законодателем исключение в виде доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса в отношении ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" применено быть не может.

При таких обстоятельствах доначисление налога по ставке 1,5% в отношении земельного участка, занятого административным зданием - учебно-лабораторным корпус неправомерно.

В связи с этим немотивирование судом отказа в удовлетворении требований налогового органа в этой части не привело к принятию незаконного решение.

Помимо этого следует отметить, что при исчислении суммы налога Инспекция руководствовалась площадью 5120 кв. м, определенной исключительно на основании данных технического паспорта. Между тем при исследовании материалов дела ( т.5 л.д. 51) судом апелляционной инстанции установлено, что данная площадь определена в разделе V технического паспорта "Исчисление площадей и объемом здания и его частей (подвалов, пристроек и тп.". Фактически обмер земельного участка, занимаемого административный зданием налоговым органом не проводился, план земельного участка не исследовался и в материалы дела не представлен.

Таким образом, площадь спорного земельного участка налоговым органом в нарушение ст. 200 АПК РФ не доказана. При таких обстоятельствах суд правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении заявленного требования.

Налог на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 14 пункта 2 статьи 149 НК РФ ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" освобождено от НДС по операциям, связанным с проведением учебно-производственного процесса.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что за проверяемый период колледж оказывал услуги населению (родственникам студентов) по временному размещению и проживанию в студенческом общежитии. По мнению налогового органа, указанные услуги в 2004-2005 годах подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке, т.е. по ставке 18 процентов.

В связи с данным обстоятельством Решением Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области N14/34 от 26.06.2008., с учетом Решения о внесении изменений от 30.06.2008 г. с ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" определены к взысканию пени по НДС в размере 60303,07 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 13366,60 рублей за неполную уплату НДС, штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 165232,10 рублей за непредставление налоговой декларации по НДС.

Суд первой инстанции посчитал доначисление НДС и применении налоговых санкций в данном случае неправомерным, указав, что в спорный период колледж предоставлял жилье в общежитии родителям студентов, за проживание взималась плата, при этом услуга по предоставлению жилья в общежитии оказывалась колледжем без включения в ее стоимость суммы налога на добавленную стоимость, а также то, что общежития отнесены к жилищному фонду, соответственно, ответчик правомерно воспользовался льготой, предусмотренной подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Указывая на неправомерность применения обществом льготы, установленной подп. 10 п. 2 ст. 149 Кодекса, инспекция исходит из того, что согласно положениям ст. 671 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 92, 94, 105 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание то, что в соответствии со ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 1 января 2004 г., услуги по предоставлению в пользование жилой площади в общежитиях облагаются НДС в общеустановленном порядке. Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что доначисленная сумма налога уплачена налогоплательщиком самостоятельно 10.03.2009г. в полном объеме.

Между тем в соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 149 Кодекса от обложения НДС освобождаются операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Налоговое законодательство не определяет понятий "жилые помещения" и "жилищный фонд", поэтому согласно ст. 11 Кодекса их следует применять в том значении, в каком они используются в жилищном законодательстве.

В силу п. 2 ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации, в соответствии со ст. 19 Жилищного кодекса Российской Федерации составляет жилищный фонд, к которому, в частности, относятся жилые помещения, находящиеся в собственности юридических лиц, и которые могут использоваться собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается (Приказ по ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" от 02.03.2002г. о выделении в студенческом общежитии комнат для временного проживания родственников, приезжающих к студентам ( т.3 л.д. 70),квитанции об оплате без НДС, (т. 3 л. д.,70, 74 - 150) , что учреждением фактически заключены договоры найма жилых помещений в общежитии, находящемся на его балансе, с физическими лицами, с которых взималась плата за наем жилого помещения в соответствии с утвержденным расчетом оплаты, что, как следует из совокупности положений ст. 15 - 17, 19 Жилищного кодекса Российской Федерации, является предоставлением в пользование жилых помещений.

Пунктом 1 статьи 1 ЖК РФ провозглашен принцип равенства участников регулируемых жилищным законодательством отношений.

Поскольку услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилых домах не подлежат налогообложению (п.п. 10 п.2 ст. 149 НК РФ) , что не оспаривается налоговым органом, оснований не распространять данную норму на случаи предоставления в пользование студентам и аспирантам жилых помещений в общежитиях, также составляющих жилищный фонд, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы в этой части несостоятельны.

Налог на доходы физических лиц.

В ходе проверки правильности исчисления и своевременности уплаты ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. налоговым органом установлено, что налогоплательщик не выполнил обязательство по своевременному перечислению НДФЛ., в частности кредитовое сальдо составляет 405131 рублей, размер исчисленного НДФЛ за проверяемый период - 1569848 рублей, перечислено НДФЛ - 1370136 рублей. Кредитовое сальдо на 01.11.2007 составило 604843 рублей (405131 руб. + 1569848руб. - 1370136руб.). Указанное сальдо включает в себя исчисленный НДФЛ за ноябрь 2007 года в размере 52276 рублей (по бухгалтерскому счету 130301 (бюджет) 49871 рубль, 130302 (внебюджет) 2405рублей; октябрь 2007 года в размере 2405 рублей (по бухгалтерскому счету 130302 (внебюджет), с начисленной заработной платы за ноябрь 2007 года в размере 704650,2 рублей (в том числе, бухгалтерский счет 130201 "расчеты по заработной плате" (бюджет) 510409,84 рублей, 130302 "расчеты по заработной плате" (внебюджет) 104240,36 рублей; октябрь 2007 г. (бухгалтерский счет 130302 (внебюджет) в размере 222703,11 рубля, которая по состоянию на 01.12.2007 за октябрь 2007 г. по счету 130202 (внебюджет) выплачена на 51,4 %, за ноябрь по счету 130202 (внебюджет) не выплачена полностью, за ноябрь по счету 130201 (бюджет) не выплачена на 33 %.

Как пояснил налоговый орган, на основании вышеизложенного, с учетом удельного веса выплаченной заработной платы размер фактически удержанного налога на доходы физических лиц за октябрь 2007 года (внебюджетные средства) 1236 рублей, за ноябрь 2007 года (бюджетные средства) 33414 рублей.

Размер не полностью перечисленного удержанного налога на доходы физических лиц, сложившийся на 01.12.2007 в размере 584812 рублей частично погашен налоговым агентом перечислением налога в бюджет по платежным поручениям N 743 от 10.12.2007 в сумме 50000 рублей, N 1 от 14.01.2008 в сумме 26187 рублей.

Таким образом, размер удержанного НДФЛ, но не полностью перечисленного в бюджет, стожившийся на момент составления акта - 508625 руб. (584812р.-50000р.-26187р.). На момент вынесения решения налоговым агентом сумма удержанного и неправомерно не перечисленного налога была частично перечислена за пределами периода проведения выездной налоговой проверки по платежным поручениям N 114 от 28.04.2008 в размере 50000 рублей, N 114 от 23.05.2008г. в размере 30000 рублей. Следовательно, по мнению налогового органа, размер удержанного налога на доходы физических лиц налоговым агентом, но не полностью перечисленного в бюджет, сложившийся на момент вынесения решения - 428625 рублей (508625р.-50000р.-30000р.), в том числе 316074 рублей, установленный результатами предыдущей выездной налоговой проверки, 112551 рубль за 2005 год.

Налоговым агентом - колледжем не выполнено обязательство по своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, в соответствии со ст. 75 ПК РФ начислена пеня в сумме 173855,73 рублей, а также налоговый агент привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 22510,20 рублей.

ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"не согласился с позицией налогового органа, указав на то, что налоговым органом неправомерно учитывались суммы задолженности, образовавшейся по результатам предыдущей налоговой проверки, соответственно, по мнению колледжа, необоснованно начислены пени и штрафы.

Однако суд первой инстанции счел позицию Колледжа не состоятельной указав, что ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" не представлены доказательства того, что налогоплательщик исполнил обязанность, предусмотренную статьей 45 НК РФ и уплатил своевременно суммы задолженности. Кроме того, суд сослался на то, что Колледжем не представлен контррасчет пени, в связи с чем, требования налогового органа о взыскании пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штрафа по статье 123 НК РФ в размере 22510,20 рублей по НДФЛ посчитал обоснованными.

Вместе с тем, приняв во внимание наличие смягчающих ответственность обстоятельств, расценив в качестве таковых факт совершения правонарушения впервые, а также то, что учреждение является бюджетным, финансируемым из федерального бюджета, и в настоящий момент отсутствует задолженность по уплате налогов, суд снизил размер штрафа по ст. 123 НК РФ до 10000 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган не оспаривая правомерность вывода суда первой инстанции об удовлетворении требования о взыскании пени, не соглашается с позицией арбитражного суда Волгоградской области в части снижения размера штрафных санкций, считает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание обстоятельства, являющиеся по мнению налогоплательщика смягчающими ответственность, в то время как доводы Инспекции о повторном факте совершения ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"аналогичного правонарушения не нашли своего отражения при принятии решения по делу.

В свою очередь ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" в отзыве на апелляционную жалобу не аргументируя позицию налогового органа о неправомерном снижении штрафа, не соглашается с удовлетворением судом первой инстанции требования Инспекции о взыскании пени в размере 173855,73 рублей, указывая что при начислении пени неправомерно учтена задолженность установленная в ходе предыдущей налоговой проверки с сумм недоимок, существовавших в период с 2002 по ноябрь 2007г.г. Считает, что суммы пени, образовавшейся по итогам 2005- ноябрь 2007 г., то есть 110 655 руб. (1569848 (исчислено) - 1370136 руб. (фактически уплачено) - (15519 + 73538) - переплата налогоплательщика необоснованно засчитанная в счет погашения недоимки по предыдущему акту выездной проверки. Вместе с тем свой расчет пени налогоплательщик с возражениями на апелляционную жалобу не представил.

Как указано выше законность и обоснованность судебного акта в этой части проверяется судом апелляционной инстанции с учетом доводов, касающихся обжалования судебного акта, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу ( п.25 абз.4,5 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ( в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. N 61)).

Обсудив доводы налогового органа, ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Материалами дела подтверждается, что настоящей выездной проверкой охватывался период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. Вместе с тем правильность удержания и своевременность перечисления налогоплательщиком НДФЛ подлежала установлению за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. ( АКТ N 13-2/14Д от 21.08.2008г. ( т.1 л.д. 48).

При этом сумма задолженности по удержанному по не перечисленному НДФЛ налоговым органом в размере 512404 руб. была определена на начало проверяемого периода (01.10.2005г.) на основании акта выездной налоговой проверки N 13-2/167 П от 05.12.2005г. и кредитовым сальдо по карточке счета 0301 01 по бухгалтерскому счету "Расчеты по налогам и отчислениям", "Налог с физических лиц", суб. счет 01- бюджет, суб.счет 02-внебюджет - приложение N 6, к первому экземпляру акта), поскольку на момент вынесения Решения N 13-1/2 Д от 10.01.2006г. налоговым агентом НДФЛ был перечислен бюджет за период с 06.12.2005г. по 10.01.2006г., то налоговый орган посчитал кредитовое сальдо по итогам настоящей проверки с учетом входящего сальдо в сумме 405131 рублей, определенного в рамках предыдущей выездной налоговой проверки ( т.1 л.д. 50-52).

Между тем согласно представленному суду апелляционной инстанции Требованию N 116674 об уплате налога по состоянию на 20.01.2006г. ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" ранее уже предлагалось погасить задолженность по НДФЛ в сумме 405130,90 рублей, определенную Решением N 13-1/2 Д от 10.01.2006г. и начисленные на данную сумму пени в размере 216379,00 руб. За взысканием данной задолженности в судебном порядке Инспекция не обращалась, на что было обращено внимание суда апелляционной инстанции представителем налогового органа.

В соответствии с ч.4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При этом запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком за уже проверенный налоговый период. В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов, налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В возражениях на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает, что Инспекция без достаточных к тому оснований, а именно в отсутствие заявления налогового агента, соответствующего акта налогового органа, произвел зачет переплаты по НДФЛ за 2006 г. в размере 15519 руб., и январь-ноябрь 2007 г. в размере 73538 руб. в счет погашения задолженности, установленной предыдущей налоговой проверкой за период с 01.01.2002г. Между тем ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"в данном случае производил погашение задолженности по НДФЛ сформировавшейся в период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г.

Судом апелляционной инстанции считает, что Инспекция на основании объяснений главного бухгалтера, полученных в ходе проверки ( т.2 л.д.73) неправомерно направила сумму уплаченного Колледжем за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. НДФЛ на погашение недоимки по этому налогу, выявленной при проведении предыдущей налоговой проверки. Убедительных доказательств в опровержение позиции налогоплательщика в этой части налоговый орган в суд апелляционной инстанции не представил.

Однако поскольку сумма НДФЛ внесена налоговым агентом в бюджет в данном случае несвоевременно, то она является недоимкой проверяемого периода, следовательно, на нее подлежали начислению пени.

Вместе с тем налоговый орган начислил пени не на предыдущую недоимку, а на "задолженность" по результатам последней проверки в которой присутствует входящее сальдо определенное по результатам предыдущей налоговой проверки. Начисление пеней на сумму задолженности по предыдущей проверке по итогам следующей проверки незаконно, поскольку в этом случае Инспекция вышла за пределы периода проверки, указанного в акте N 13-2 /14 Д от 21.04.2008г и фактически провела повторную проверку НДФЛ за уже проверенный налоговый период (т.2 л.д.64).

В суд апелляционной инстанции налоговым органом представлен расчет пени ( за период с 13.01.2006 г. по 26.06.2008 г.) на задолженность по входящему сальдо 405131 руб., согласно которому сумма пени составляет 130 314 руб.

Данный расчет ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" не оспорен, контррасчет пени по задолженности за проверяемый период не представлен, несмотря на то, что судом апелляционной инстанции было предложено сторонам представить свои расчеты.

Таким образом, с ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" по решению Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области N14/34 от 26.06.2008., с учетом Решения о внесении изменений от 30.06.2008 г. надлежит взыскать пени за несвоевременную уплату удержанного НДФЛ в порядке ст. 75 НК РФ пени в сумме 43541руб. 73 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о взыскании в пользу Инспекции пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штрафа подлежит отмене в части взыскания пени в сумме 130 314 руб. начисленных на входящее сальдо по итогам проверки за период с 01.01.2002г. Вместе с тем довод налогового органа о неправомерном снижении судом размера штрафа, подлежащего уплате ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 24 и пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги, в том числе налог на доходы физических лиц и единый социальный налог.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Материалами дела подтверждается, что на момент проверки у ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" имелась задолженность по налогу на доходы физических лиц, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности привлечения Колледжа к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа. Рассмотрев ходатайство ответчика об уменьшении суммы штрафа и признав обстоятельства, изложенные в нем, смягчающими (учреждение является бюджетным, финансируемым из федерального бюджета, и в настоящий момент отсутствует задолженность по уплате налогов), суд первой инстанции применил положения пункта 4 статьи 112 и пункта 3 статьи 114 НК РФ и уменьшил сумму штрафа до 10000 руб.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы налогового органа о неправомерном снижении судом первой инстанции размера штрафа, поскольку суд действовал в пределах своих полномочий, руководствуясь нормой пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, которая, помимо обстоятельств, установленных подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 112, устанавливает обстоятельства, перечень которых не определен.

В силу статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции при вынесении решения необоснованно не принят довод налоговой инспекции о наличии обстоятельств, отягчающих ответственность Общества за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, а именно факт совершения аналогичного правонарушения неоднократно, что подтверждается решением инспекции от 10.01.2006г. N 13-1/2Д. Согласно пункту 2 статьи 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Из пункта 3 названной статьи следует, что лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа.

Пунктом 4 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 НК РФ, размер штрафа увеличивается на 100%.

Однако налоговый орган, указав на данное обстоятельство при принятии Решения N 14/34 от 26.06.2008., тем не менее, исчислил сумму штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Вместе с тем в силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

При этом право суда на снижение размера подлежащей взысканию налоговой санкции не ограничено максимальным пределом. Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Поскольку Инспекция не заявила ходатайство о применении к Колледжу отягчающего обстоятельства при взыскании суммы санкции и это обстоятельство не было предметом рассмотрения настоящего спора, то суд имел право рассмотреть и учесть заявленные налогоплательщиком обстоятельства, смягчающие размер его ответственности. Следуя нормам статей 112 и 114 НК РФ, суд правомерно определил размер штрафа, подлежащего взысканию с ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова , в размере 10000 рублей.

Единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что за 2005 год сумма начисленного ЕСН в Федеральный бюджет 1033140рублей, сумма начисленных страховых взносов на ОПС (налоговый вычет) за 2005 год по данным декларации по ЕСН - 723198рублей. В соответствии с выпиской из лицевого счета плательщика по состоянию на 17.03.2008 сумма фактически уплаченных страховых взносов на ОПС за 2005 год составила 604161,44 рубль, за 2006 год сумма начисленного ЕСН в федеральный бюджет - 1153228рублей, сумма начисленных страховых взносов на ОПС (налоговый вычет) за 2006 год - 807260 рублей. В соответствии с выпиской из лицевого счета налогоплательщика сумма фактически уплаченных страховых взносов на ОПС за 2006 год составляет 743812,89 рублей.

Основанием для доначисления сумм налога и пени послужило неправомерное, по мнению налогового органа, занижение заявителем суммы налога, поскольку в рассматриваемом периоде сумма примененного налогового вычета превысила сумму фактически уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова с налоговым органом не согласился, сославшись в суде первой инстанции на то, что страховые взносы уплачены, соответственно колледж вправе был воспользоваться налоговыми вычетами по единому социальному налогу, оснований для взыскания налога и пени у налогового органа, отсутствуют.

Разрешая требования Инспекции в этой части , суд первой инстанции указал, что правомерность исчисления заявителем суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006 года налоговый орган не ставит под сомнение, как не оспаривает и его права на применение налоговых вычетов по единому социальному налогу. Данных о занижении заявителем налоговой базы по единому социальному налогу, за исключением уменьшения сумм налога на сумму начисленных страховых взносов, налоговым органом не представлено и в материалах дела не имеется.

При этом, приняв во внимание положения п.3 ст. 243 НК РФ суд обратил внимание налогового органа на то, что в силу приведенной нормы Закона в течение отчетного периода налогоплательщик не лишается права на применение налоговых вычетов на сумму начисленных страховых взносов, и по окончании отчетного периода у него есть выбор уплатить взносы в Пенсионный Фонд Российской Федерации или доплатить единый социальный налог. Выбор истца не противоречит приведенным требованиям закона.

Поскольку в судебном заседании установлено, что у ответчика отсутствует задолженность по уплате начисленных взносов на ОПС, то суд пришел к выводу, что при наличии фактически уплаченных сумм страховых взносов отсутствуют основания для взыскания ЕСН и соответствующих сумм пеней, поскольку иное приведет к двойному взысканию одних и тех же сумм.

Кроме того, как указал суд первой инстанции доказательств неправомерности применения ответчиком вычетов в сумме начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах суд посчитал, что требования налогового органа о взыскании пени по ЕСН в размере 43350,49 рублей неправомерно.

Не соглашаясь с вышеприведенной позицией суда первой инстанции, налоговой орган в апелляционной жалобе ссылается на допущенные судом при принятии решения в этой части процессуальные нарушения, в частности на то, что вывод суда о том, что налогоплательщиком страховые взносы уплачены, не основан на представленных в материалы дела доказательствах, а также на то, что в судебном акте не нашел своего отражения факт отказа Инспекции от требования о взыскании 182483,67 руб. по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет и не удовлетворено ходатайство о прекращении производства по делу в этой части.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова не возражает против начисления суммы пени за несвоевременную уплату ЕСН в истребуемом налоговым органом размере и считает апелляционную жалобу в этой части обоснованной, однако не соглашается с утверждением налогового органа о неуплате Колледжем суммы недоимки на ОПС за 2005-2006 г., что представленными в материалы дела доказательствами (ведомость уплаты страховых взносов на ОПС по форме АДВ -11) подтверждается полное погашение задолженности к 18.06.2008г.

Проверив обоснованность доводов налогового органа исходя, в том числе из дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции данных налогового обязательства за спорный период и приняв во внимание позицию налогоплательщика, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу. Пункт 2 ст. 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 243 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога, налогоплательщикам предоставлено право уменьшать его сумму, подлежащую уплате в федеральный бюджет, на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и предусмотрено, что в случае если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу, признается занижением суммы единого социального налога; данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных за тот же период страховых взносов отражаются в расчете, представляемом им в налоговый орган; если же по итогам налогового периода сумма фактически уплаченных за этот период страховых взносов превышает сумму примененного налогового вычета, такая сумма признается излишне уплаченным единым социальным налогом и подлежит возврату в порядке ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу п. 2 ст. 24 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" разница между примененным налоговым вычетом, равным сумме начисленных страховых взносов, и фактически уплаченными страховыми взносами является занижением суммы единого социального налога.

Указанные выводы соответствуют позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 04.10.2005 N 436-О и от 8 ноября 2005 г. N 440-О, в которых суд признает соответствующим Конституции положение абзаца 4 п. 3 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционн6ая инстанция признает правомерной позицию налогового органа о занижении налогоплательщиком суммы ЕСН за 2005- 2006 г., следовательно, начисление пени за несвоевременную уплату ЕСН в размере 43350,49 рублей признается правомерным в силу ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации. Расчет пени представлен в материалы дела и проверен судом апелляционной инстанции.

Поскольку у заявителя имелась недоимка по ЕСН ввиду неполной уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и погашении этой недоимки произведено только после уплаты указанных взносов, у налогового органа имелись правовые основания для начисления налогоплательщику пени на сумму несвоевременно уплаченного налога, исчисленного по итогам отчетного периода на основе налоговой базы.

Позиция суда о том, что на момент рассмотрения дела недоимка по страховым взносам на ОПС за 2005- 2006г.г. налогоплательщиком была полностью погашена, опровергается представленными в суд апелляционной инстанции данными налогового обязательства за спорный период, а потому вывод суда о неправомерности начисления пени за несвоевременную уплату ЕСН в размере 43350,49 рублей является неправильным.

Кроме того, материалами дела подтверждается (т.1 л.д. 133), что 25.03.2009г. за N 07-08/11509 МИФНС N 5 по Волгоградской области представило суду на разрешение ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об отказе от части заявленных требований в связи с оплатой ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова сумм НДС в размере 135960,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 757), транспортного налога в размере 1170,40 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 758), налога на имущество в размере 2770,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 759), страховых взносов на ОПС на финансирование страховой части пенсии в размере 1647,00 руб.( оплата 10.03.2009г. п/п N 755), НДФЛ в сумме 268,738,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 754), налога на землю в размере 89 264,00 руб. по КБК 18210606013100000110 (оплата 10.03.2009г. п/п. N 755) , а также Единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483,67 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 760,761).

Суд первой инстанции рассмотрел ходатайство налогового органа по существу, принял отказ от иска и прекратил производство по делу в части взыскания сумм НДС в размере 135960,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 757), транспортного налога в размере 1170,40 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 758), налога на имущество в размере 2770,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 759), страховых взносов на ОПС на финансирование страховой части пенсии в размере 1647,00 руб.( оплата 10.03.2009г. п/п N 755), НДФЛ в сумме 268,738,00 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 754), налога на землю в размере 89 264,00 руб. по КБК 18210606013100000110 (оплата 10.03.2009г. п/п. N 755), однако требование об отказе от иска и прекращении производства по делу по взысканию ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483,67 руб. ( оплата 10.03.2009г. п/п. N 760,761) получило свое разрешение в резолютивной части судебного акта в виде формулировки "в остальной части заявленных требований отказать", само же ходатайство налогового органа в этой части отсутствует как в описательной так и в мотивировочной части судебного акта.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае судом первой инстанции допущено существенное нарушение процессуального права, выразившееся в немотивированном отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483,67 руб. при наличии ходатайства заявителя об отказе от иска в связи с добровольным погашением Колледжем задолженности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по делу в части исковых требований МИФНС N 5 по Волгоградской области о взыскании с ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483,67 руб. - подлежит прекращению, поскольку отказ от иска не противоречит закону и не нарушает прав ответчика.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания с ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" в пользу Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области пени, начисленных на задолженность по НДФЛ в размере 130 314 руб., отказа в удовлетворении требований Межрайонной ИФНС России N 5 по Волгоградской области о взыскании с ФГУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" пени за несвоевременную уплату ЕСН в федеральный бюджет в размере 43350,49 рублей, а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика в пользу налогового органа ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483,67 руб. в связи с прекращением производства по делу в указанной части.

Руководствуясь статьями ч.2 ст. 269, ч.1 п.4 ст. 150 268 (ч.5)- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2009 года по делу N А12-3432/2009 отменить в части взыскания с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова" Волгоградская область, г. Дубовка, в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г. Волгоград, пени, начисленных на задолженность по налогу на доходы физических лиц в размере 130 314 (сто тридцать тысяч триста четырнадцать) руб., отказа в удовлетворении требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Волгоградской области, г. Волгоград о взыскании с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова" Волгоградская область, г. Дубовка, пени за несвоевременную уплату Единого социального налога в федеральный бюджет в размере 43350 (сорок три тысячи триста пятьдесят) руб. 49 коп, а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова" Волгоградская область, г. Дубовка, в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Волгоградской области, г. Волгоград, Единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483 (сто восемьдесят две тысячи четыреста восемьдесят три) руб. 67 коп.

Принять по делу N А12-3432/2009 в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова", Волгоградская область, г. Дубовка, в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г.Волгоград пени за несвоевременную уплату Единого социального налога в федеральный бюджет в размере 43350 (сорок три тысячи триста пятьдесят) руб. 49 коп.

Принять отказ Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г.Волгоград от иска о взыскании с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова" Волгоградская область, г. Дубовка, Единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182,483(сто восемьдесят две тысячи четыреста восемьдесят три) руб. 67 коп., производство по делу N А12-3432/2009 в этой части прекратить.

Отказать Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, г.Волгоград в удовлетворении требования о взыскании с Федерального государственного образовательному учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А. А. Шарова" Волгоградская область, г. Дубовка, пени, начисленных на задолженность по налогу на доходы физических лиц в размере 130 314 (сто тридцать тысяч триста четырнадцать) руб.

В остальной части обжалуемое решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2009 года по делу N А12-3432/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

О.А. Дубровина Н.В. Луговской