Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 15АП-4904/2009, 15АП-8326/2009

29 октября 2009 г.

15АП-8326/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: представители Горте А.А., паспорт, доверенность N 27 от 20.03.2009, Галкина В.В., паспорт, доверенность N 55 от 30.12.2008

от ответчика: Карпенко М.В., паспорт, доверенность N 14 от 17.09.2008

от третьих лиц:

ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" - представитель не явился, извещен ОАО "Ростовоблгаз" -представитель Карпенко М.В., паспорт, доверенность N 8.1-ю1/871 от 22.12.2008

от Администрации г. Новочеркасска - представитель Харченко Д.А., удостоверение N 233 от ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов" - представитель Чернякова Е.В., паспорт, доверенность N 132 от 05.10.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Ростовоблгаз" общества с ограниченной ответственностью "Ростовская региональная компания по реализации газа" открытого акционерного общества "Новочеркасскгоргаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2009 по делу N А53-3241/2009

по иску открытого акционерного общества Фирма "Актис" к ответчику открытого акционерного общества "Новочеркасскгоргаз"

при участии третьих лиц

общества с ограниченной ответственностью "Ростовская региональная компания по реализации газа",

открытого акционерного общества "Ростовоблгаз",

Администрации г. Новочеркасска

о понуждении ОАО "Новочеркасскгоргаз" выдать соглашение о технической возможности обеспечения расширения стеклотарного производства ОАО Фирма "Актрис" по адресу: г. Новочеркасск, Харковское шоссе, 11 а

принятое в составе судьи Романцева Г.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество Фирма "Актис" (далее - ОАО Фирма "Актис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ответчику открытому акционерному обществу "Новочеркасскгоргаз" (далее - ОАО "Новочеркасскгоргаз", ответчик) о понуждении ОАО "Новочеркасскгоргаз" выдать согласование о технической возможности обеспечения расширения стеклотарного производства ОАО Фирма "Актис" по адресу: г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11а.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил требования, изложив в следующей редакции: "Обязать ОАО "Новочеркасскгоргаз" выдать согласование о технической возможности поставки газа ОАО Фирма "Актис" по адресу: г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11 а дополнительно в объеме 61,98 тыс. тут. в год с увеличением годового объема с 39,1 тыс. тут в год до 101, 08 тыс. тут в год и максимальном часовым отбором до 12 тыс. н.мi в час, по сетям ОАО "Новочеркасскгоргаз" от ГРС-2 с целью обеспечения природным газом расширения стеклотарного производства" (л.д. 107-108 т.9).

Уточнение принято судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ростовская региональная компания по реализации газа", открытое акционерное общество "Ростовоблгаз", Администрация г. Новочеркасска (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2009 заявленные исковые требования удовлетворены. Суд обязал ОАО "Новочеркасскгоргаз" выдать согласование о технической возможности поставки газа ОАО Фирма "Актис" по адресу: г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11а дополнительно в объеме 61,98 тыс. тут. в год с увеличением годового объема с 39,1 тыс. тут. в год до 101,08 тыс. тут. в год и максимальном часовым отбором до 12 тыс. н.м.i в час, по сетям ОАО "Новочеркасскгоргаз" от ГРС-2 с целью обеспечения природным газом расширения стеклотарного производства.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия достаточных мощностей у ответчика для выдачи согласования истцу о технической возможности поставки газа в истребуемых объемах с целью получения последним разрешения Минэкономразвития на использование природного газа в качестве топлива. Отказ ответчика в выдаче согласования истцу необоснован.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Новочеркасскгоргаз" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ОАО "Новочеркасскгоргаз" отказало истцу в выдаче согласования технической возможности подачи газа, поскольку отсутствуют нагрузки потребления газа истцом в схеме газоснабжения г. Новочеркасска. Для получения разрешения на использование газа в необходимых объемах истцу необходимо обратиться в Администрацию г. Новочеркасска для внесения изменений в существующую схему газоснабжения. Заключение экспертизы не подлежит оценке, поскольку проведена с нарушениями действующего законодательства. Исполнение решения суда может привести к изменению гидравлического режима работы газопроводов г.Новочеркасска.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд вынес решение на основании возможного события. Факт передачи газоиспользующего оборудования от ОАО "НЗСП", частично отказавшегося от получения газа на 3,7 тыс. куб.м. к ОАО "Актис" не установлен и не соответствующими доказательствами не подтвержден. Отсутствуют доказательства, какие предприятия и с каким объемом газопотребления прекратили деятельность или находятся в процессе ликвидации либо передавали газоиспользующее оборудование истцу. Отсутствуют законодательно закрепленные положения позволяющие передавать часть объемов от одной организации в пользу другой на основании договора подключения объекта капительного строительства. Заключение экспертизы не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку проведена с процессуальными нарушениями. Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Ростовоблгаз" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом вынесено решение при неполном выяснении обстоятельств по делу, нарушены нормы материального права. Судом не указаны основания отказа в удовлетворении доводов, изложенных в отзывах на иск. Для получения истцом разрешения на использования газа в необходимых объёмах, следует обращаться к Администрации г.Новочеркасска, для внесения соответствующих изменений в существующую схему газоснабжения, а ОАО "Новочеркасскгоргаз" не вправе согласовывать поставку дополнительных объёмов газа без внесения соответствующих изменений в схему газоснабжения города. Исполнение принятого судом первой инстанции решения противоречит существующей схеме газоснабжения г.Новочеркасска. В соответствии с действующей схемой газоснабжения г. Новочеркасска свободная мощность в местных газораспределительных сетях отсутствует. Заключение экспертизы не являться надлежащим доказательством. Истец одновременно изменял и предмет и основание иска, что противоречит нормам АПК РФ. Представитель ОАО "Новочеркасскгоргаз" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ООО "Ростовская региональная компания по реализации газа" в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, ранее поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ОАО "Ростовоблгаз" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель пояснил, что истец неоднократно обращался к ОАО "Новочеркасскгоргаз" за согласованием технической возможности обеспечения расширяющегося стеклотарного производства природным газом в объеме 101,08 тыс тут в год, ответчик уклонялся от подтверждения технической возможности ссылаясь на отсутствие истца в схеме реконструкции и развития систем газоснабжения г. Новочеркасска, разработанной институтом "Ленгипроинжпроект" в 1992 г. Истец имеет возможность получения 39,01 тыс. тут в год и в соответствии с рабочим проектом ООО "ГУП Контакт" потребность газа истца на производственные нужды 61,98 тыс. тут в год с 2009 года, итого 101, 08 тыс. тут в год. В соответствии с выводом экспертов, проведенного в рамках настоящего дела техническое состояние газопровода высокого давления 1 категории Р = 1,2 МПа Ду 500 от ГРС-2 г. Новочеркасска до границы раздела с ОАО "НЗСП", принимая во внимание передачу ОАО "НЗСП" в пользу ОАО Фирма "Актис" высвобождаемого часового расхода природного газа в объеме 8 тыс. м 3/ час, позволяет осуществить его эксплуатацию в установленной схеме реконструкции и развития г.Новочеркасска гидравлическом режиме при увеличении объема газопотребления в объеме 61,98 тыс. тут. в год с целью расширения стеклотарного производства ОАО Фирма "Актис". Газораспределительная сеть ОАО Фирма "Актис" фактически присоединена к сети ОАО "НЗСП". Газопотребление Истца выполняется по договору заключенному с ответчиком. В материалы дела приобщено письмо ООО "Ростоврегионгаз", подтверждающее поставку необходимого истцу количества газа, письма ОАО "НЗСП" N исх. N 2003 и N 2028 от 04.06.09 о передаче высвобождаемого часового объема 8 тыс. м /час, транспортируемого по газопроводу и согласие Администрации г. Новочеркасска о перераспределении в пользу ОАО Фирма "Актис". Судом первой инстанции, обоснованно установлено, что предметом иска является не понуждение ответчика заключить договор поставки либо транспортировки газа, а требование о выдаче первичного документа, который необходим для получения разрешения на использование газа, выдаваемого Минэкономразвития по согласованию с ОАО "Газпром".

В судебное заседание явился представитель Администрации г.Новочеркасска, который пояснил, что был извещен о дне последнего судебного заседания и вынесенного судом решения, направлял отзыв со своей позицией, просил дело рассмотреть в отсутствие представителя. Указал, что Администрация г.Новочеркасска подтверждает, что в схеме реконструкции и развития систем газоснабжения города Новочеркасска, разработанной институтом "Ленгипроинжпроект" и утвержденной Постановлением Главы Администрации г. Новочеркасска N 2668 от 24.06.1993г., учтены перспективные расходы газа ОАО "НЗСП" в объеме 126 м куб/час. С учетом реализованных мероприятий энергоснабжения и изменением перспективного плана газопотребления ОАО "НЗСП", Администрация г. Новочеркасска согласна с распределением часового расхода газа, заложенного в схеме до 118 тыс. м куб./час с передачей высвобождаемого объема 8 тыс. м.куб/час, транспортируемого по газопроводу высокого давления 1 категории (Рраб=1,2 МПа, Ду=500мм), от НЗСП в пользу ОАО "Фирма "Актис", фактически присоединенной к газораспределительной сети ОАО "НЗСП". С учетом указанного распределения, Администрация г.Новочеркасска внесла корректировку в существующую схему газоснабжения, где ОАО Фирма "Актис" внесено в схему газоснабжения города как приоритетное предприятие, расширяющее производство и имеющее необходимость в объемах газопотребления в размере 102 тыс.тут в год. Внесенные изменения проходят процедуру согласования. Считает решение суда обоснованным.

Определением суда апелляционной инстанции от 08.10.09г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов". В судебном заседании представитель указал, что в настоящее время заключен договор с ОАО "Фирма "Актис" о передаче части объема газа. Указал, что предприятием используется газ в объеме 4 раза меньше предусмотренной мощности, известно о готовящихся изменениях в схеме газоснабжения г. Новочеркасска и выделением истцу дополнительных мощностей. Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО Фирма "Актис" и ОАО "Ростовоблгаз" в лице агента ОАО "Новочеркасскгоргаз" заключен договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа N 5054/08 от 01.01.2008 г. (т.1 л.д. 24).

Предметом договора является транспортировка газа ответчиком по своим сетям в объеме 28174,500 тыс. м 3.

ОАО Фирма "Актис" - предприятие по производству стеклотары (имеет I и II очереди стеклопроизводства), является потребителем природного газа с 1998 года, ежегодно заключает договор на поставку природного газа.

Разрешение на использование природного газа на технологические нужды стекольного производства ОАО Фирма "Актис" в г. Новочеркасске Ростовской области в объеме 39,1 тыс. тут в год было выдано истцу Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации за N 105-2804/16 от 25.09.2001 г. Как следует из письма ОАО "Газпром" от 21.08.2001 г. N 67-991 "Об использовании газа" данный объем газа согласован на следующие технологические нужды: 2 стекловаренные печи, 3 сушильных барабана, 6 питателей стекломассы, 6 печей отжига, 1 фростинг, 1 печь сушилки бутылок, 3 поста резки металла.

Из материалов дела следует, что в настоящее время ОАО Фирма "Актис" планирует строительство III очереди и IV очереди стекольного производства. В материалы дела представлен рабочий проект "Расчет потребности газообразного топлива по стоящимся цехам (3 шт.) ОАО Фирма "Актис" г. Новочеркасск Ростовской области, Харьковское шоссе, 11 а". Согласно расчету потребность топлива на вновь созданные производственные нужды составляет 61,98 тыс. тут в год для следующих производственных объектов: стекловаренная печь N 3, печь отжига 3,4 очереди, термоусадочная машина, стекловаренная печь N 4, печь подогрева форм, печь подогрева транспортеров, сушильный барабан 3 очереди.

23.04.2008 года истец обратился к ответчику письмом N 18-54 в котором просил подтвердить техническую возможность обеспечения расширения стеклотарного производства ОАО Фирма" Актис" по адресу: г. Новочеркасск, ул. Харьковское шоссе, 11а природным газом по сетям ответчика от ГРС-2 с увеличением годового объема с 39, 1 тыс. тут в год до 101,08 тыс. тут в год и максимальным часовым отбором до 12 тыс. н.м 3 в час.

Письмом N 570 от 21.05.2008 г. ответчик отказал в выдаче согласования, сославшись на то, что расчеты "Ленгипроинжпроекта" от 1992 года, легшие в основу схемы реконструкции и развития газоснабжения г. Новочеркасска с перспективой застройки до 2010 г. объемы истца не содержатся.

На повторное обращение истца N 18-114 от 27.08.2008 г. с просьбой предоставить фактические и расчетные балансы газа по ГРС-2 для оценки технической возможности, ответчик в письме N 1234 от 23.12.2008 г. сообщил, что необходимо строительство обводного газопровода высокого давления с подключением к существующему газопроводу высокого давления на выходе из ГРС-2 г. Новочеркасск с корректировкой "Схемы реконструкции и развитии систем газоснабжения г. Новочеркасска".

Не согласившись с отказом выдать согласование о технической возможности поставки газа по сетям ответчика от ГРС-2, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 27 ФЗ "О газоснабжении в РФ" от 31.03.1999г. N 69-ФЗ организации-собственники систем газоснабжения обязаны обеспечить недискриминационный доступ любым организациям, осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации к свободным мощностям, принадлежащих им газотранспортных и газораспределительных сетей в порядке, установленном Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998г. N 1370 "Об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям" в п.11 закреплено, что поставщики и покупатели газа имеют право на подключение газопроводов -отводов и подводящих газопроводов к местной газораспределительной сети при наличии свободной мощности на ее соответствующих участках. Из материалов дела следует, что схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г.Новочеркасска с перспективой застройки до 2010 г., утвержденной Постановлением Главы Администрации от 24.06.1993 г. N 2668 (далее Схема) предусмотрена подача газа для предприятий города Новочеркасска, в том числе ОАО "НСЗП" в объеме 126 тыс. куб.м /час. Срок действия соответствующей схемы истекает в 2009 г.

В указанном объеме газ ОАО "НЗСП" не используется.

Между истцом и ОАО "НЗСП" (исполнитель) и ОАО "Фирма "Актис" (Заказчик) заключен договор N 1/44-08 от 05.05.2008 г. на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (к сети газораспределения ОАО "НЗСП"). С учетом дополнительного соглашения к договору от 05.03.2008 г., предусмотрено, что исполнитель обязуется выдать разрешение на осуществление заказчиком присоединения объекта капитального строительства, расположенного по адресу г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11а к сетям исполнителя.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "НЗСП" письмами в адрес ответчика и третьего лица ОАО "Ростовоблгаз" уведомило последних о снижении часового расхода газа с передачей высвобождаемого расхода транспортируемого газа по газопроводу высокого давления 1 категории в пользу ОАО Фирма "Актис" в объеме 8. тыс. м3/час. (исх. N 2003 от 04.06.2009 г., N 2028 от 04.06.2009 г.).

Таким образом, указанная схема действует с середины 2009 г.

В суде первой и апелляционной инстанции Администрация города Новочеркасска подтвердила, что ей известно о начале реализации проекта по расширению стекольного производств истцом, и в настоящее время внесены корректировки в существующую Схему, где истец будет внесен как расширяющееся предприятие с объемом газопотребления в размере 102 тыс. тут в год. Объемы газа будут перераспределены между предприятиями в зависимости от мощности и перспектив их хозяйственной деятельности. Администрация города Новочеркасска письмом N 75/1368 от 10.06.2009 г. сообщила о согласии перераспределения от ОАО "НЗСП" в пользу истца объемов транспортировки газа по сетям ответчика газа.

Из изложенного следует, что вопрос об увеличении мощности для ОАО "Фирма "Актис" предполагается в новой схеме за счет перераспределения от ОАО "НЗСП" в пользу истца объемов транспортировки газа по сетям ответчика газа.

Суд первой инстанции, по ходатайству истца определением от 07.05.2009 г. назначил судебную строительно-техническую экспертизу, в процессе которой надлежало разрешить следующий вопрос: определить существует ли техническая возможность эксплуатации (гидравлический расчет) газопровода высокого давления 1 категории Р=1,2 МПа Ду500 от ГРС-2 г. Новочеркасска до границы раздела с ОАО НЗСП в связи с увеличением объема газопотребления в объеме 61,98 тыс. тут в год с целью расширения стеклотарного производства ОАО Фирма "Актис".

По результатам экспертизы установлено, что с учетом сокращения ОАО "НЗСП" объемов газопотребления и снижения часового расхода природного газа со 126 тыс. нм3/час до 118 тыс. тыс. нм3/час общий объем транспортируемого для ОАО "НЗСП" и ОАО "Нефтемаш" (совместно с ОАО Фирма "Актис") по газопроводу высокого давления от ГРС-2 до НЗСП природного газа не превышает предусмотренный схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г Новочеркасска расчетный расход газа, не изменяет заложенных схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г. Новочеркасска гидравлический режим газораспределительной сети г. Новочеркасска и достаточен для увеличения газопотребления ОАО Фирма "Актис" на 61, 98 тыс. тут в год с целью расширения стеклотарного производства.

Таким образом, заключением установлена техническая возможность транспортировки газа истцу в истребуемом размере и при существующей Схеме газоснабжения города при снижении НЗСП объемов газопотребления с 126 нм куб/час до 118 м куб час. Фактически, такие условия сложились, как указано выше, между НЗСП и истцом заключен договор N 1/44-08 от 05.05.2008 г. на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (к сети газораспределения ОАО "НЗСП").

Суд апелляционной инстанции считает, что техническая возможность подключения к газу при указанных условиях имеется и подтверждается представленными документами.

Кроме того, между ОАО Фирма "Актис" и ООО "Ростоврегионгаз" заключен договор на поставку газа N 43-3-05054/08 от 20.07.2007 года, согласно которого ООО "Ростоврегионгаз" поставляет истцу природный газ в объемах предусмотренных договором. В адрес ООО "Ростоврегионгаз" Истцом направлено письмо исх. N 03-70 от 16.04.2008 года с просьбой увеличения объема поставляемого газа с 2009 года. В ответ ООО "Ростоврегионгаз" направило письмо исх. N 3-5.1/1584-1 от 24.04.2008 года, в котором указано, что дополнительные объемы газа ОАО Фирма "Актис" может приобрести по договорной цене (т.1, л.д. 69).

Из указанного следует, что необоснованны доводы заявителей жалобы об отсутствии технической возможности увеличения истцу газа в необходимом ему количестве.

В обоснование жалоб заявители ссылаются, что у истца должно иметься разрешение на использование газа в виде топлива. Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

В соответствии с п.4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 (далее Правила) для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 832 от 29.10.1992 года утвержден "Порядок установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок".

В соответствии с пунктом 2 указанного Порядка решение об установлении газа как вида топлива в объеме свыше 10 тыс. тут принимаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации по представлению ходатайств органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, по согласованию с Министерством энергетики Российской Федерации или уполномоченными им организациями, и с открытым акционерным обществом "Газпром".

В целях реализации пункта 6 указанного Постановления приказом Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО "Газпром" от 15 октября 2002 г. N 333/358/101 был утвержден Порядок оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок". Согласно пункту 1 указанного приказа решение об установлении видов топлива (природного газа) для предприятий и топливопотребляющих установок принимается Минэкономразвития по согласованию с ОАО "Газпром" на основании предоставляемых документов.

ООО "Ростоврегионгаз", рассмотрев обращение истца о выдаче ходатайства об увеличении объемов поставки природного газа с 39,1 тыс.тут до 101,08 тыс. тут сообщило, что подготовит указанное ходатайство при предоставлении дополнительных документов, а именно расчета потребности в тепле и топливе, выполненного в проектной организации, имеющий лицензию и подтверждения газораспределительной организации ("ОАО "Новочеркассгоргаз") о технической возможности транспортировки запрашиваемого объема, с указанием ГРС с выходом сетей которых планируется осуществлять дополнительное газопотребление (письмо N 3-9/3666 от 10.09.2008 г.).

Предоставление указанного подтверждения с целью выдачи согласования на использование газа ОАО "Газпром", предусмотрено также порядком распределения ресурсов газа ОАО "Газпром" с учетом экспортных поставок и производства газа независимыми организациями от 29.10.2002 г. N АМ-6671. Как следует из указанного порядка для рассмотрения вопросов выдачи согласований на использование газа необходимо предоставить, в том числе заключение соответствующих газотранспортных и газораспределительных организаций о технической возможности поставки запрашиваемого количества газа.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что истцом принимаются меры для получения подтверждения технической возможности поставки газа в необходимом количестве именно для получения разрешения использование газа в виде топлива.

Предметом иска является не понуждение ответчика заключить договор поставки либо договор транспортировки газа, а требования о выдаче первичного документа, которых необходим для получения разрешения на использование газа, выдаваемого Минэкономразвития по согласованию с ОАО "Газпром" в необходимом размере.

При этом, потребитель не освобожден от выполнение технических условий, проекта газоснабжения, экспертизы промышленной безопасности и иных мероприятий, предусмотренных Правилами поставки газа, Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденными постановлением Госгортехназдзора N 3 от 18.03.2003 г., и иными нормативными актами в сфере газоснабжения.

Доводы жалоб о необоснованности принятия во внимание результатов экспертизы в виду допущенных нарушений при ее проведении и недоказанности свободных мощностей судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии со ст. 82 ГК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В определении о назначении экспертизы устанавливаются основания для назначения экспертизы, фамилия и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения. Требования к заключению эксперта установлены ст. 85 ГК РФ.

Из определения суда следует, что проведение экспертизы поручено ООО "Контакт" эксперту Сафронову В.В., между тем, экспертное заключение подписано экспертами Сафроновым В.В., Кузнецовым В.Б., Бреус В.А.

Также следует, что до назначения экспертизы Сафронов В.В. произвел разработку рабочего проекта "Расчет потребности газообразного топлива по строящимся цехам ОАО Фирма "Актис", что недопустимо в силу ст. 23 АПК РФ.

Вместе с тем, при допущенных нарушениях представленное заключение исследуется судом как мнение специалиста, письменное доказательство в соответствии со ст. 75 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами по делу.

Истцом пояснено, что Сафронов В.В. является единственным аккредитованным специалистом в данной области, иного квалифицированного специалиста сторонами не предложено.

Сторонами по делу о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции и апелляционной инстанции не заявлялось. Суд апелляционной инстанции считает, что наряду с указанным заключением, вышеперечисленных обстоятельств, наличие свободных мощностей необходимых истцу также подтверждено следующими обстоятельствами.

Выдача технических условий на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения также обусловлена наличием свободных мощностей, что предусмотрено Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83. Данные Правила предусматривают возможность передачи технических условий другому лицу. В пункте 18 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения указано, что при смене правообладателя земельного участка, которому были выданы технические условия, новый правообладатель вправе воспользоваться этими техническими условиями, уведомив организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, о смене правообладателя.

Материалами дела подтверждено, что объемы транспортировки газа, предусмотренные Схемой для ОАО "НЗСП", перераспределены с учетом мощностей истца. Из пояснений сторон следует, что ряд предприятий, для которых Схемой предусмотрены мощности, в настоящее время не потребляют газ, так как находятся в стадии ликвидации.

Администрация города Новочеркасска подтвердила то обстоятельство, что срок действия Схемы истекает и в нее уже внесены изменения с учетом потребности газа истца, которые проходят дальнейшее утверждение.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на пункт 13 правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.06г, согласно которому отсутствие на момент запроса резерва мощностей по производству соответствующих ресурсов и пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения является основанием для отказа в выдаче технических условий. Между тем, из материалов дела следует и подтверждено Администрацией г. Новочеркасска, что планируемое изменение Схемы в отношении истца связано с перераспределением мощностей между предприятиями ввиду прекращения производства одних и увеличением производства других и не связано со строительством дополнительных газопроводов и выделением в принципе дополнительных мощностей всего города в целом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, материалами дела подтверждено достаточное количество свободной мощности для выдачи согласования истцу о технической возможности поставки газа в истребуемых объемах с целью получения последним разрешения Минэкономразвития на использование природного газа в качестве топлива.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласование технической возможности требуется в настоящий период и при сложившихся фактических условиях. Действие схемы газоснабжения при ее несоответствии действительному положении вещей, не лишает сторону права защиты своих интересов и развития производства до истечения срока ее действия. Доводы ОАО "Ростовоблгаз" об одновременном изменении истцом предмета и основания иска судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку предмет требований истцом уточнен в связи с изначально заявленными основаниями, из которых следовало, что под понуждением выдать согласование о технической возможности обеспечения расширения стеклотарного производства ОАО Фирма "Актис" по адресу: г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11а. имелось ввиду согласование технической возможности поставки газа ОАО Фирма "Актис" по адресу: г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11 а дополнительно в объеме 61,98 тыс. тут. в год к существующему выделенному объему.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.09г. по делу N А53-3241/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева