Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 15АП-2420/2008, 15АП-9945/2009

12 ноября 2009 г.

15АП-9945/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Т.Г. Гуденица при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Фролушкина В.В., представитель по доверенности от 06.07.2009г., паспорт N 6005 644472, выдан ОВД Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону, 24.05.2006г.

Новиков И.А., представитель по доверенности от 01.06.2007г., паспорт N 6005 349318, выдан ОВД г. Каменск-Шахтинского Ростовской области, 11.05.2005г.

от заинтересованного лица: Нижников В.В., представитель по доверенности от 06.07.2009г. (т. 31, л.д.104)

Журавская А.С., представитель по доверенности от 01.04.2009г. ( т.31, л.д.105) от третьих лиц ООО "КСК МК", ООО "КСК ММ", ООО "КСК МН": представитель не явился, извещен (уведомление N 84281, N 84282, N 84283)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области на определение Арбитражного суда Ростовской области от 31 августа 2009 г. по делу N А53-22746/2007-С6-34 об отказе в пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н. по заявлению ЗАО "КаменскСтальКонструкция"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области при участии третьих лиц ООО "КСК МК", ООО "КСК ММ", ООО "КСК МН"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области обратилась с заявлением о пересмотре решения суда от 12.03.08г. по вновь открывшимся обстоятельствам. Определением суда от 31.08.09г. в удовлетворении заявления отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что приведенное Инспекцией обстоятельство не может повлиять на выводы суда о незаконности решения Инспекции от 31.10.07г. г. N 35, поскольку при признании решения Инспекции незаконным суд исходил из наличия двух самостоятельных и безусловных оснований для признания решения Инспекции незаконным. В частности, из материалов дела усматривается, что при признании незаконным решения Инспекции от 31.10.07г. г. N 35 все три судебные инстанции исходили из следующих двух установленных ими обстоятельств, каждое из которых, как указали суды, является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения Инспекции от 31.10.07 г. N 35 незаконным: 1) необоснованность и недостоверность, вмененной Обществу налоговой базы и объекта по ЕСН и налогу на прибыль; 2) непредставление Инспекцией достаточных и достоверных доказательств свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по ЕСН и налогу на прибыль. Суд считает, что приведенное Инспекцией обстоятельство не может повлиять на вывод суда о незаконности решения Инспекции от 31.10.07 г. N 35, поскольку сам расчет сумм доначисленных ЕСН и налога на прибыль признан судами незаконным и данное обстоятельство явилось для судов достаточным основанием для вывода о незаконности спорного решения Инспекции.

Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт. По мнению подателя жалобы, ВАС РФ при вынесении определения после изучения материалов дела фактически установил, что вновь открывшиеся существенные обстоятельства для данного дела могут повлиять на выводы, указанные в решении суда от 12.03.08г.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили определение суда от 31 августа 2009 г. отменить.

Представители ЗАО "КаменскСтальКонструкция" ходатайствовали об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения в связи с тем, что жалоба подписана неуполномоченным лицом, кроме того, ходатайствовали о проведении почерковедческой экспертизы.

Представители налоговой инспекции возражали.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайств отказано, поскольку представитель налоговой инспекции выразил свою волю на обжалование определения суда от 31 августа 2009 г., о чем сделал соответствующую отметку на апелляционной жалобе. Право на подписание апелляционной жалобы указано у представителя налоговой инспекции в доверенности от 01.04.2009г. ( т.31, л.д.105).

Представители заявителя доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили определении суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "КСК МК", ООО "КСК ММ", ООО "КСК МН" поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителей. Судебной коллегией ходатайства удовлетворены. Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов. По результатам проверки составлен акт от 30.08.2007 N 54 и вынесено решение от 31.10.2007 N 35, которым налоговая инспекция привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 1 207 711 рублей 60 копеек штрафа по налогу на прибыль, 1 450 956 рублей 40 копеек штрафа по ЕСН, а также доначислила 3 342 923 рубля налога на прибыль, 548 300 рублей авансовых платежей по налогу на прибыль, 1 125 194 рубля 63 копейки пени по налогу на прибыль, 3 627 391 рубль ЕСН, 1 128 754 рубля авансовых платежей по ЕСН, 1 490 659 рублей 62 копейки пени по ЕСН, 24 120 рублей транспортного налога и 5 044 рубля 01 копейку пени по транспортному налогу.

В основу данного вывода налоговой инспекцией положены следующие установленные в ходе проверки обстоятельства.

27 апреля 2004 директором общества и его заместителями учреждены ООО "КСК МН", ООО "КСК МК" и ООО "КСК ММ". Налоговой инспекцией 21.05.2004 произведена государственная регистрация указанных юридических лиц.

Между обществом и созданными предприятиями заключены договоры об оказании услуг по предоставлению персонала. После государственной регистрации указанных предприятий должностные лица общества создали ситуацию по вынужденному переводу трудового коллектива путем подачи заявлений о формальном увольнении из данного общества в порядке перевода во вновь созданные организации. При этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные организации, не изменилось, эти работники продолжали работать на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности, но уже в рамках договоров оказания услуг по предоставлению персонала, заключенных между созданными организациями и обществом. Все функции по администрированию кадровой работы указанных организаций, их материально-техническому обеспечению, начислению и выдаче заработной платы, подготовке и предоставлению в государственные органы установленной отчетности выполнялись сотрудниками общества.

Формальный перевод работников произведен таким образом, чтобы общее количество работников в каждой из трех организаций не превысило 100 человек, что позволило данным предприятиям применять упрощенную систему налогообложения в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, и не уплачивать ЕСН.

Учитывая, что общество, ООО "КСК МН", ООО "КСК МК" и ООО "КСК ММ" являются взаимозависимыми, налоговая инспекция сделала вывод о фиктивности трудовых договоров и создании схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов путем уменьшения налоговой базы по ЕСН и налогу на прибыль.

ЗАО "КаменскСтальКонструкция" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Каменск-Шахтинскому (далее - налоговая инспекция) от 31.10.2007 N 35 в полном объеме, за исключением доначисления 24 120 рублей транспортного налога и 5044 рублей 01 копейки пени по транспортному налогу (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 28.01.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "КСК МН", ООО "КСК МК", ООО "КСК ММ".

Решением суда от 12.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.05.2008, решение налоговой инспекции от 31.10.2007 N 35 признано незаконным в части взыскания с общества 3 019 279 рублей налога на прибыль, 548 300 рублей авансовых платежей по налогу на прибыль, 3 627 391 рубля по единому социальному налогу, 1 128 754 рублей авансовых платежей по ЕСН, соответствующих пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Производство по делу в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 31.10.2007 N 35 в части взыскания с общества 24 120 рублей транспортного налога и 5044 рублей 01 копейки пени по транспортному налогу прекращено. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция не доказала недобросовестность общества и создание им противоправной "схемы" уклонения от уплаты ЕСН и налога на прибыль. Действия общества экономически обоснованны. Встречные проверки выплат, произведенных вновь образованными обществами в пользу конкретных работников обществ, не проводились. В качестве базы для доначисления налогов налоговая инспекция неправомерно использовала показатель общего фонда оплаты труда всех сотрудников вновь образованных обществ, указанный в декларации по взносам на обязательное пенсионное страхование вновь созданных обществ. В части отказа в удовлетворении требований суды указали, что общество неправильно отразило суммы начисленных авансовых платежей, поэтому налоговая инспекция правомерно доначислила 323 644 рублей налога на прибыль.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2008 судебные акты оставлены без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 мая 2009 г. N ВАС-17633/08 в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А53-22746/2008-С6-34 Арбитражного суда Ростовской области для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 12.03.2008, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.2008 инспекции отказано.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении указал, что правовая позиция при аналогичных обстоятельствах дела выработана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 25.02.2009 N 12418/09), поэтому инспекция не лишена возможности обратиться с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14.

Названное определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации явилось основанием для обращения Инспекции с заявлением о пересмотре решения арбитражного суда Ростовской области от 12.03.08 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам. В соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Как указано в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - постановление N 17), существенным для дела обстоятельством (в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17" названное постановление N 17 дополнено пунктом 5.1 следующего содержания: "В соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам".

В качестве основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в данном случае, по мнению общества, является определение от 13 мая 2009 г. N ВАС-17633/08 об отказе в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации настоящего дела.

В данном определении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации со ссылкой на правовой вывод в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/09 указал на возможность пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12418/08 изложено, что налогоплательщик, по мере открытия новых магазинов, заключал договоры аутсорсинга (предоставления персонала) с организациями, применяющими УСН. При этом все организации были зарегистрированы по одному адресу, имели одного руководителя, оказывали услуги по предоставлению персонала только налогоплательщику, не имели собственного имущества, их сотрудники работали в помещениях и на оборудовании, которое принадлежит налогоплательщику. Учредитель всех организаций, применяющих УСН, приходился матерью учредителю и руководителя двух обществ, являвшихся, в свою очередь, участниками налогоплательщику. Подбором персонала фактически занимались не организации-работодатели, а сам налогоплательщик (об этом свидетельствуют протоколы опросов руководителей организаций и их работников). Указанные обстоятельства свидетельствуют, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН и получения необоснованной налоговой выгоды. В рассматриваемом случае выплаты за услуги по предоставлению персонала фактически являются выплатами физическим лицам и подлежат обложению ЕСН, однако при исчислении ЕСН налоговая инспекция должна была применить налоговый вычет в сумме страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных организациями-аутсорсерами.

Судом первой инстанции правильно установлено, что при рассмотрении настоящего спора при признании незаконным решения Инспекции от 31.10.07г. г. N 35 все три судебные инстанции исходили из следующих двух установленных ими обстоятельств, каждое из которых, как указали суды, является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения Инспекции от 31.10.07 г. N 35 незаконным: 1) необоснованность и недостоверность, вмененной Обществу налоговой базы и объекта по ЕСН и налогу на прибыль; 2) непредставление Инспекцией достаточных и достоверных доказательств свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по ЕСН и налогу на прибыль.

Судом первой инстанции правильно указано, что в отношении первого основания судебная практика не была изменена Высшим Арбитражным Судом. Более того, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.09 г. N 12418/08 обращено внимание арбитражных судов на недопустимость произвольного доначисления налогов при установлении факта необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Именно в связи с необходимостью проверки правильности и достоверности исчисления налоговым органом доначисленных сумм налогов в связи с использованием налогоплательщиком договоров аутсорсинга, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановлением от 25.02.09 г. N 12418/08 отменил решение суда и постановление апелляционной инстанции по делу N А72-8549/07-12/231, которые сделав правильный вывод о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды по договору аутсорсинга, пришли к незаконному выводу о правильности произведенного налоговым органом доначисления.

Из материалов дела следует, что в решении суда от 12.03.08 г. по настоящему делу, оставленным в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, прямо указано, что необоснованность Инспекцией вмененной Обществу налоговой базы и объекта по ЕСН и налогу на прибыль, а также недостоверность положенных в основу налоговых доначислений расчетов и доказательств, является самостоятельным и достаточным основанием для признания незаконным решения Инспекции. В решении суда подробно со ссылкой на доказательства и нормы налогового законодательства приведены основания, которые были положены в обоснование указанного вывода суда.

Судом первой инстанции правильно указано, что из решения суда следует, что указанное основание приведено первым и является основным при решении вопроса о незаконности решения Инспекции. Та часть решения, которая касается оценки приведенных Инспекцией доводов о необоснованном получении Обществом налоговой выгоды в связи с применением договора аутсорсинга, приведена судом в качестве дополнительного основания вывода о незаконности решения Инспекции, о чем прямо указано в тексте решения суда (л. 7, 4 абз. снизу).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обстоятельства, на которые ссылается Инспекция как на вновь открывшиеся, таковыми не являются, поскольку признание незаконности решения Инспекции обосновано судами трех инстанций с учетом не только тех обстоятельств, которые упоминаются в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.09 г. N 12418/09, но и иных.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что приведенное Инспекцией обстоятельство не может повлиять на вывод суда о незаконности решения Инспекции от 31.10.07 г. N 35, поскольку сам расчет сумм доначисленных ЕСН и налога на прибыль признан судами незаконным и данное обстоятельство явилось для судов достаточным основанием для вывода о незаконности спорного решения Инспекции.

Суд первой инстанции, учитывая определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.09 г. N ВАС-17633/08, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.09 г. N 12418, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.08 г. N 14, а также то обстоятельство, что три судебных инстанции пришли к выводу о недостоверности произведенных доначислений по ЕСН и налогу на прибыль и в этой части Инспекции было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда от 12.03.08 г., постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.08 г. и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.08.08 г., пришел к правильному выводу об отказе инспекции в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 12.03.08 г. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 31 августа 2009 г. по делу N А53-22746/2007-С6-34 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Л.А Захарова Т.Г. Гуденица