Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 15АП-10231/10

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5693/2010

27 октября 2010 г.

15АП-10231/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Иванов А.П., паспорт, доверенность от 20.04.2010

от ответчика: представители Сюсюкина М.В., паспорт, доверенность N 29 от 11.01.2010, Нарежной Е.В., доверенность от 01.10.2010г. 513, Ханин М.В., доверенность от 03.03.2010г.N 337, Заброда Е.Н., доверенность от 20.09.2010г. N 474,

от третьего лица: представитель Фоменко М.А., доверенность от 30.12.2009г. N 3874, от ООО "Авалон" представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2010 по делу N А53-5693/2010

по иску ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис"

к ответчику ООО "Донэнергосбыт" Азовский филиал

при участии третьих лиц ООО "Авалон", ОАО "Донэнерго" АМЭС

о признании недействительными акта N 002671 от 12.02.2010

и протокола N 1 от 18.02.2010

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество Азовской станции технического обслуживания автомобилей "Донавтосервис" (далее - ЗАО Азовской станции технического обслуживания автомобилей "Донавтосервис") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" Азовский филиал (далее - ООО "Донэнергосбыт" Азовский филиал) о признании недействительными акта N 002671 от 12.02.2010 и протокола N 1 от 18.02.2010.

В качестве обеспечительной меры заявлено о запретите ответчику требовать оплаты за неучтенное потребление электрической энергии на основании указанного акта до разрешения спора по существу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено, общество с ограниченной ответственностью "Авалон" (далее - ООО "Авалон", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства наличия оснований для признания акта N 002671 от 12.02.2010 и протокола N 1 от 18.02.2010 недействительными.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что акт N 002671 от 12.02.2010 и протокол N 1 от 18.02.2010 являются недействительными, поскольку факт занижения объема потребления электроэнергии не подтвержден доказательствами. Факт срыва пломбы сетевой организации не подтвержден доказательствами. Согласно пункту 5.7 договора энергоснабжения на который ссылается ответчик, безучетное потребление электрической энергии рассчитывается в случае повреждения либо срыва пломб Гарантирующего поставщика, но не сетевой организации. Расчет производится по объему безучетного потребления электрической энергии, определяемому за весь период, истекшей с даты предыдущей контрольной проверки уровня потребления и состояния приборов учета Потребителя в месте присоединения энергопринимающего устройства Потребителя к электрическим сетям сетевой организации. Таким образом, расчет к протоколу N1 от 18.02.2010г. с указанием даты с 01.08.2009 по 31.01.2010 г не правомерен, предположительным началом срока могла быть только дата последней контрольной проверки (проводятся ежемесячно).

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Представил справку N 23 от 17.09.2010 о том, что шкафы электроподстанций, кабеля, оборудование, находящиеся в шкафах не являются собственностью ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис" и на балансе предприятия не числятся.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что при исполнении обязательств ООО "ДЭС" и ЗАО СТОА "Донавтосервис" руководствуются условиями договора энергоснабжения N 27 от 01.01.2007г. В соответствии с п.3.3.8 договора энергоснабжения и п. 139 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N530 (далее - Правила функционирования розничных рынков) обязанность обеспечивать на своей территории сохранность электрооборудования, приборов учета электроэнергии и других электроустановок потребителя, при обнаружении неисправности или повреждения сообщать об этом в течение суток гарантирующему поставщику возложена на потребителя- истца. Граница раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности установлена на контактах подключения в ТП 76 КЛ-бкВ идущей от РУ 6 кВт ТП 76 до РУ 6кВ ТП-84, как трансформаторная подстанция -84 так и прибор учета установлен в границах принадлежности ЗАО СТОА "Донавтосервис", что согласовано в приложении N3 к договору. Истец несет ответственность за надлежащее состояние своих электроустановок и средств учета. После составления акта N 002671 от 12 февраля 2010 года и протокола N 1 от 18 февраля 2010 потребление ЗАО СТОА "Донавтосервис" значительно увеличилось, подтверждается выпиской из лицевого счета потребителя за 2009 г. и 2010 г.

Дополнительно ответчик пояснил, что плановая проверка приборов учета истца проводилась с учетом требований п. 158 правил функционирования рынков с целью определения фактического режима потребления ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис" при помощи съема из внутренней памяти счетчика данных о получасовых усредненных значений мощности. Измерения проводились при помощи ноутбука. В процессе проверки со счетчика снят график нагрузки (профиль мощности ГОСТ 19431-84), анализ которого указал на наличие временных провалов, что свидетельствует о недоучете и искажении результатов измерения. Таким образом, работа счетчика в период с 19.11.2009г. на момент проверки 12.02.2010г. осуществлялась исключительно каждые 10 дней с двухнедельными перерывами. Дальнейшее обследование системы учета электроэнергии выявило возможность безучетного потребления путем изменения схемы подключения, сорвана пломба сетевой организации на дверце вводного автомата Т2.

Определением суда апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Донэнерго" АМЭС.

Представитель ОАО "Донэнерго" АМЭС в судебное заседание явился, представил отзыв, дал пояснения о составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии истцом, пояснения по схеме подключения, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель ООО "Авалон" в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещено. В соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Ехлаковой С.В. и Пономаревой И.В. В связи с пребыванием судьи Пономаревой И.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Пономаревой И.В.на судью Корневу Н.И. распоряжением от 20.10.2010г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ДЭС" и ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис" заключен договор энергоснабжения N 27 от 01.01.2007г., согласно которому ответчик обязался поставить в распоряжение истца электрическую энергию, а также взял на себя обязательства обеспечить передачу электроэнергии, путем заключения соответствующих договоров (п. 2.1, п. 2.2 рассматриваемого договора). Во исполнение п. 2.2. указанного договора энергоснабжения N 27 ООО "ДЭС" заключил с сетевой организацией ОАО "Донэнерго" договор оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности через сети ГУП РО "Донэнерго" от 01.04.2006г. N 1.

Согласно договору ответственного хранения от 05.05.2006г. ОАО "Донэнерго" (правопреемник ГП РО "Донэнерго") передало ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис" на ответственное хранение электросчетчик "Меркурий 230 А КЕ-03" N 00217600, трансформаторы тока в количестве 3 штук, что подтверждено документально и сторонами в процессе рассмотрения дела не было документально оспорено.

В соответствии с условиями договора истец обязался своевременно и в полном объеме оплачивать поставленную и потребленную электроэнергию, соблюдать договорные величины электропотребления и разрешенной мощности, обеспечивать на своей территории сохранность электрооборудования, приборов учета электроэнергии и других электроустановок потребителя, при обнаружении неисправности или повреждения сообщать об этом в течение суток гарантирующему поставщику (пункты 2.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4, 3.3.8 договора).

Согласно пунктов 3.2.1. и 3.3.7 договора энергоснабжения N 27 от 01.01.2007г. ООО "ДЭС" имеет право беспрепятственного доступа к средствам и системам учета потребителя для контроля количества, качества и параметров электрической энергии, независимо от его ведомственной подчиненности и организационно- правовой формы для: контроля соблюдения установленных режимов электропотребления; проведения измерений параметров качества электрической энергии; контроля состояния схем и средств учета электроэнергии; снятия показаний со средств учета визуально и с применением специальных средств; проведения измерений параметров вторичных цепей измерительных трансформаторов тока и напряжения.

В соответствии с п. 5.7. договора при нарушениях в работе средств и систем учета (повреждение расчетных электросчетчиков, истечение срока госповерки, повреждение поверительных клейм, срыв пломб гарантирующего поставщика, искусственное торможении диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д., а также не соответствие коэффициента трансформации трансформаторов тока паспортным данным), самовольном присоединении мощности гарантирующий поставщик производит определение объема безучетного потребления электрической энергии по присоединенной мощности токоприемников и времени их работы.

Расчет должен быть произведен по объему безучетного потребления электрической энергии, определяемому за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки уровня энергопотребления и состояния приборов учета Потребителя в месте присоединения энергопринимающего оборудования Потребителя к электрическим сетям сетевой организации, с учетом регулируемого тарифа и предельного уровня нерегулируемой цены на розничном рынке электроэнергии и мощности, действующих на момент обнаружения указанных нарушений. Указанный порядок расчета применяется до устранения выявленных нарушений.

12.02.2010г. представителем Азовского филиала ООО "ДЭС" в присутствии представителей сетевой организации - ОАО "Донэнерго" филиала АМЭС и потребителя -генерального директора ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис" проведена проверка схемы подключения энергопринимающих устройств и системы учета, находящихся по адресу: г. Азов, Кагальницкое шоссе, 4.

По результатам проведенной проверки выявлено занижение объема потребления электроэнергии потребителем ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис", что определено путем съема профиля мощности и журнала событий, а также подтверждается фактом срыва пломбы сетевой организации на дверце вводного автомата Т2, в связи с чем и был составлен акт N 002671. Указанный акт, со стороны ответчика подписан представителями ООО "ДЭС", ОАО "Донэнерго" филиал АМЭС и генеральным директором ЗАО Азовская СТОА "Донавтосервис".

На основании п.5.7 договора ответчиком произведен перерасчет потребленной истцом электроэнергии за предыдущие шесть месяцев года с 01.08.2009г. по 31.01.2010г. исходя из установленной максимальной мощности токоприемников истца и времени их работы. N 530.

Истец, посчитав акт N 002671 от 12 февраля 201 0 года, и протокол N 1 от 18 февраля 2010 года незаконными, обратился в суд с настоящим иском и поставил вопрос о признании указанных документов недействительными.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора энергоснабжения.

Согласно ст.539 ГК по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с часть. 1 ст.544 ГК оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии сданными приборов учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 543 ГК РФ установлена обязанность абонента обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с разделом "Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках" Правил функционирования розничных рынков, в соответствии со ст.37 Федерального закона от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", оплата потребленной электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электроэнергии на розничных рынках электроэнергии (п.136 Правил функционирования розничных рынков).

Владелец объекта, на котором расположен прибор учета, обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание (п.139 Правил функционирования розничных рынков).

Согласно пункту 79 Правил под безучетным потреблением энергии понимается потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и данными правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, в том числе вследствие совершения им действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную электрическую энергию (пункт 152 Правил функционирования розничных рынков).

В силу ст.155 Правил функционирования розничных рынков объем безучетного потребления электроэнергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. Объем безучетного потребления электроэнергии определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

В обоснование жалобы заявитель указал, что договором предусмотрена возможность учета энергии расчетным способом пре срыве пломбы гарантирующего поставщика, а не сетевой организации.

Данные доводы подлежат отклонению.

Как указано выше, под безучетным потреблением энергии понимается потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и данными правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, в том числе вследствие совершения им действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Гарантирующим поставщиком совместно с сетевой организацией выявлен факт потребления истцом электроэнергии в спорный период с периодическим неучетом энергии, т.е. с нарушением установленной схемы учета. Обследование шкафа и выявление срыва пломбы подтвердило фактическую возможность вмешательства в схему учета. Обследование проведено при помощи съема из внутренней памяти счетчика данных о получасовых усредненных значений мощности. Измерения проводились при помощи сертифицированного ноутбука. В процессе проверки со счетчика снят график нагрузки (профиль мощности ГОСТ 19431-84), анализ которого указал на наличие временных провалов, что свидетельствует о недоучете и искажении результатов измерения

По определению суда апелляционной инстанции стороны представили акты обследования спорного прибора учета и его подключение к шкафу вводного автомата Т2. Из представленной схемы и фотографий следует прямое присоединение установленного у истца прибора учета к шкафу вводного автомата Т2. Ответчиком представлена выявленная обходная схема безучетного потребления электроэнергии истцом.

Ответчик представил акт обследовании, из которого следует, что в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности в собственности истца находятся трансформаторная подстанция N 84 и фидер 6 кВ идущий с ТП N 76 к трансформаторной подстанции N 84. В связи с выходом из строя трансформатора N 2 (трансформаторная подстанция N 84) отключена фидерная линия 6кВт на А1 ячейка N 22. Учет по трансформатору N 2 не осуществляется, вводной рубильник отключен, двери опломбированы. На двери на самом корпусе ВРУ-0,4 кВ, вода N 2 (трансформатор N 2, трансформаторная подстанция N 84) имеются остатки поврежденной бумажной пломбировочной наклейки. Трансформаторы тока узла учета опломбированы и внешних повреждений не имеют. В связи с отсутствием у потребителя электрической энергии Азовская СТОА "Донавтосервис" однолинейной схемы электроснабжения, комиссией принято решение о снятии пломбировочной наклейки с двери и корпуса ВРУ-0,4 кВ ввода N 1(трансформатор N 1, трансформаторная подстанция N 84) для визуального осмотра электрооборудования и фотосъемки. Указано, что после визуального осмотра и фотосъемки двери ВРУ -04 кВт ввода N 1 опломбированы, составлен акт и необходимые данные использовались комиссией для составления однолинейной схемы электроснабжения Азовская СТОА "Донавтосервис". Представлена схема, из которой усматривается наличие обходной схемы безучетного потребления.

Таким образом, материалами дела подтверждено вмешательство истца в схему учета электроэнергии. Гарантирующим поставщиком выявлено занижение потребителем потребленной электроэнергии. Отсутствие пломбы на дверце вводного автомата, с учетом установленной пунктом 3.3.8 договора N 27 обязанности истца по обеспечению сохранности средств и систем учета, влечет возможность несанкционированного доступа к системе учета электроэнергии, что подтверждено содержанием оспариваемого акта. С учетом содержания пункта 5.7 договора N 27, к безучетному (то есть "в обход" приборов учета энергии) потреблению энергии относится использование приборов учета, незащищенных от несанкционированного доступа.

Доводы истца о том, что договор ответственного хранения от 05.05.2006г. заключен под давлением энергоснабжающей и сетевой организаций как условие подачи электроэнергии ЗАО Азовская станция технического обслуживания автомобилей "Донавтосервис" судом не принимаются, поскольку бездоказательны. Кроме того, между сторонами подписан акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, в соответствии с которым истец несет ответственность за работоспособность и невмешательство в схемы учета в границах своей ответственности.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что требования истца, в части постановки вопроса о признании акта N 002671 от 12 февраля 2010 года. и протокола N 1 от 18 февраля 2010 года недействительными не может быть удовлетворено, поскольку акт проверки (в том числе, акт неучтенного потребления электроэнергии) является документом, фиксирующим состояние проверяемого объекта. Составление данного акта осуществляется в рамках исполнения сторонами договора энергоснабжения в установленном договором и действующими правилами порядке. Составление акта N 002671 не порождает новые и не изменяет существующие права и обязанности сторон по договору, поскольку спорным актом фиксируются обстоятельства, наличие которых дает основание ответчику для перерасчета потребленной энергии в соответствии с установленным п.5.7 порядком, то есть является основанием для применения иного способа определения объема потребленной энергии, тогда как истец не лишен права высказать свои доводы и применить иной (обоснованный) порядок расчетов.

Фактически требования истца направлены на несогласие с расчетом ответчика потребленной истцом электроэнергии в спорный период исходя из обстоятельств установления безучетного потребления энергии.

Оспариваемые документы по своей правовой природе не могут быть отнесены к сделкам, а также не являются ненормативными актами, подлежащими оспариванию в судебном порядке.

В связи с указанным, в удовлетворении требований судом обоснованно отказано.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со ст.110 АПК расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2010г. по делу N А53-5693/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева