Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 15АП-2790/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7166/2010

18 апреля 2011 г.

15АП-2790/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца - Районный отдел образования Администрации Пролетарского района Ростовской области: председатель Яковлева Н.С., приказ; Толкачева Л.Е., паспорт, доверенность от 11.01.2011;

от ответчика - ООО "Авангард": Девятых Н.В., паспорт, доверенность от 11.01.2011

от муниципального общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 4 имени Нисанова Х.Д.: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Районного отдела образования Администрации Пролетарского района Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2011 принятое в составе судьи Никоновой О.В. по делу N А53-7166/2010

по первоначальному иску:

истец: Районный отдел образования Администрации Пролетарского района Ростовской области

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Авангард"

о взыскании пени за нарушение сроков исполнения обязательства по муниципальному контракту, расторжении контракта, взыскании убытков, обязании передать документацию

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Авангард"

ответчики: Районный отдел образования Администрации Пролетарского района Ростовской области, Муниципальное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 4 имени Нисанова Х.Д.

о взыскании задолженности по муниципальному контракту, обязании ответчика подписать формы КС-2, КС-3

УСТАНОВИЛ:

Районный отдел образования Администрации Пролетарского района Ростовской области (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее -ответчик) о расторжении муниципального контракта N 100 от 13.10.2008 г. на выполнение капитального ремонта, взыскании убытков в размере 122 941 руб., взыскании пени в размере 12 195 781 руб. 50 коп., обязании предоставить исполнительно-техническую документацию по капитальному ремонту объекта для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 21 июля 2010 г. дело N А53-7166/10 объединено с делом N А53-9979/10 по иску ООО "Авангард" к Районному отделу образования Администрации Пролетарского района Ростовской области, МОУ СОШ N 4 им. Нисанова Х.Д. о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 100 от 13.10.2008 г. в размере 3 377 213 руб. 90 коп., обязании ответчика и соответчика подписать формы КС-2, КС-3.

Определением арбитражного суда от 15.09.2010 г. удовлетворено ходатайство ООО "Авангард" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, проведение которой поручено экспертам ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз".

В связи с поступлением заключения экспертизы по поставленным судом вопросам, определением арбитражного суда от 23.12.2009 г. производство по делу возобновлено.

После возобновления производства по делу Районный отдел образования Администрации Пролетарского района уточнил исковые требования в части размера пени, уменьшив ее размер до 2 453 456 руб., а также об обязании ответчика передать исполнительно-техническую документацию в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу. Уточнение принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Авангард" также уточнило исковые требования, изложив их в новой редакции, и просило взыскать с Районного отдела образования Администрации Пролетарского района задолженность по муниципальному контракту в размере 2 335 349 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14 февраля 2011 г. в результате зачета первоначальных и встречных требований взыскано с Отдела образования Администрации Пролетарского района Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авангард" 2 034 288 руб. 22 коп. задолженности.

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Авангард" в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу предоставить муниципальному заказчику Районному отделу образования Администрации Пролетарского района всю предусмотренную законодательством исполнительно-техническую документацию по капитальному ремонту объекта: "Муниципальное общеобразовательное учреждение Пролетарская средняя общеобразовательная школа N 4 имени Нисанова Хаима Давыдовича" в соответствии с муниципальным контрактом N 100 от 13.10.2008 г. для получения разрешения на ввод в эксплуатацию данного объекта.

В удовлетворении иска о расторжении муниципального контракта N 100 от 13.10.2008 г. отказано.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

Отделу образования Администрации Пролетарского района Ростовской области из федерального бюджета возвращено 83 979 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению N 6415 от 23.03.2010 г.

С общества с ограниченной ответственностью "Авангард" в доход федерального бюджета взыскано 9 021 руб. 22 коп. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с данным судебным актом, Районный отдел образования Администрации Пролетарского района Ростовской области обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил решение суда первой инстанции в части отказа в расторжении муниципального контракта N 100 от 13.10.2008 г. и отказа во взыскании в заявленном объеме (в сумме 2 453 456 руб.) пени за нарушение сроков выполнения обязательств по контракту отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что в связи с тем, что ответчик до настоящего времени не исполнил свои обязательства на сумму 1 149 159 руб., и срок просрочки исполнения составил 427 дней, следовательно, ответчик существенно нарушил условия заключенного контракта. Таким образом, истец считает факт нарушения договора со стороны ответчика и его существенность доказаны в соответствие с требованием п. 2 ст. 450 ГК РФ. Следовательно, требование о расторжении контракта в связи с его ненадлежащим исполнением подлежит удовлетворению. Из буквального смысла п. 3 ст. 425 ГК вытекает, что само по себе истечение срока действия договора не прекращает уже возникшего из него обязательства. В п. 4 ст. 425 ГК установлена императивная норма, которая не допускает освобождение стороны от ответственности за нарушение договора в связи с истечением срока его действия. Заинтересованное лицо вправе предъявить свои требования, вытекающие из нарушения обязательства, в течение срока исковой давности. Поскольку, неустойка является мерой ответственности за нарушение договора, истец считает заявленную им сумму неустойки в размере 2 453 456 руб. законной и обоснованной.

В судебном заседании представитель истца доложил апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции изменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность вынесенного судебного акта в части отказа во взыскании неустойки и расторжения контракта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Районным отделом образования Администрации Пролетарского района Ростовской области (муниципальный заказчик), МОУ Пролетарская средняя общеобразовательная школа N 4 им. Нисанова Х.Д. (плательщик) и ООО "Авангард" (подрядчик) 13 октября 2008 г. заключен муниципальный контракт N 100. В соответствии с условиями контракта подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить капитальный ремонт по заданию муниципального заказчика на объекте: Муниципальное общеобразовательное учреждение Пролетарская средняя общеобразовательная школа N 4 им. Нисанова Х.Д.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость ремонтных работ составляет 27 344 838 рублей.

Согласно пункту 2.4 контракта, подрядчик в цене муниципального контракта на выполнение работ, предусмотренных пунктом 1.1, учитывает, в том числе, затраты на энергоресурсы в период капитального ремонта пуско-наладочных и режимных работ.

Разделом 3 контракта предусмотрено, что безналичный расчет с подрядчиком осуществляется ежемесячно за фактически выполненные работы на основании справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленных в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанных муниципальным заказчиком, подрядчиком и плательщиком (пункт 3.1). Расчеты производятся плательщиком без предоставления аванса, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение трех банковских дней после получения информации о зачислении на счет плательщика бюджетных ассигнований (пункт 3.2). Отчетный период для предъявления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (форма КС-2, КС-3) устанавливается с 21-го числа предыдущего месяца по 20-е число отчетного месяца. Справки формы N КС-2 КС-3, предъявленные после 20-го числа отчетного месяца, будут рассматриваться в следующем отчетном периоде.

Пунктом 4.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.06.2009 г. к муниципальному контракту N 100 установлено, что подрядчик должен ввести объект в эксплуатацию в срок до 30.11.2009 года.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 5 процентов стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки в установленном порядке.

Срок действия контракта установлен пунктом 4.2 контракта (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 01.06.2009 г. - до 31 декабря 2009 года.

При разрешении настоящего спора судом первой инстанции было установлено, что по состоянию на 09.02.2010 г. обществом были выполнены работы, предусмотренные контрактом, на сумму 23 860 329 руб. 10 коп., которые оплачены заказчиком в полном объеме.

В адрес ответчика неоднократно направлялись претензии с требованием устранить отставание от срока сдачи работ.

В связи с тем, что работы по контракту в установленный срок в полном объеме не выполнены, объект не введен в эксплуатацию, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании предусмотренной пунктом 6.1 контракта пени, расторжении контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта, взыскании убытков и обязании передать исполнительную документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию.

В свою очередь, ООО "Авангард" обратилось со встречным иском о взыскании задолженности за выполненные работы, которые не приняты отделом образования в установленном порядке, в размере 3 377 213 руб. 90 коп.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом, регламентирующим общие положения о подряде, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Стоимость работ по контракту составила 27 344 838 руб., Отделом образования приняты и оплачены выполненные обществом работы на сумму 23 860 329 руб. 10 коп.

Учитывая, что часть работ по договору не была принята истцом по первоначальному иску, и между сторонами имеется спор по объему и стоимости выполненных работ, ООО "Авангард" было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 15.09.2010 г. была назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз", на разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: выполнены ли фактически виды работ, указанные в актах и справках формы КС-2, КС-3 N 25 от 21.12.2009 г., N 26 от 21.12.2009 г., N 27 от 21.12.2009 г. и какова стоимость фактически выполненных работ.

Согласно заключению N 563/Э о результатах экспертизы от 3 декабря 2010 г., стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 N 25 от 21.12.2009 г., N 26 от 21.12.2009 г. и N 27 от 21.12.2009 г. составила 2 335 349 руб., в том числе 18 % НДС. В данную стоимость входит вид работ замененный (установка чугунных люков заменена на люки полимерные), фактически выполненный, но не заявленный в представленных актах КС-2, рассчитанный в экспертном расчете N 1, представленном в Приложении N 1 к экспертному заключению.

После получения судом заключения эксперта, ООО "Авангард" уточнило исковые требования, и просило взыскать с Отдела образования стоимость выполненных, но не оплаченных работ по контракту N 100 от 13.10.2008 г. в размере 2 335 349 руб.

Из материалов дела усматривается, что представители Отдела образования в суде первой инстанции пояснили, что согласны с выводами эксперта и не оспаривают выполнение ООО "Авангард" работ на сумму 2 335 349 руб.

На основании изложенного, с учетом того обстоятельства, что фактически выполненный обществом объем работ, указанных в актах КС-2 N N 25, 26, 27, определен в результате экспертных исследований и не оспорен сторонами, суд первой инстанции правомерно признал требования ООО "Авангард" о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 100 в размере 2 335 349 руб. подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Таким образом, совокупностью доказательств по делу подтверждается, что ООО "Авангард" выполнены работы по контракту на сумму 26 195 678 руб. 10 коп. (23 860 329 руб. 10 коп. + 2 335 349 руб.). Работы на сумму 1 149 159 рублей не выполнены.

Поскольку, обществом обязательства по контракту не исполнены в полном объеме в установленный срок, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у Отдела образования возникло право на обращение в суд с иском о взыскании пени за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, предусмотренной пунктом 6.1 контракта.

Взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности) кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отделом образования предъявлена ко взысканию неустойка в размере 2 453 456 руб. за период с 30.11.2009 г. по 01.02.2011 г., рассчитанная по следующей формуле: 1 149 159 руб. 90 коп. (стоимость невыполненных работ) х 0,5 % х 427 дней.

При этом Отдел образования при расчете применил размер неустойки - 0,5 % за каждый день просрочки, принимая во внимание несоразмерность неустойки, установленной пунктом 6.1 контракта, последствиям нарушения обязательства со стороны ООО "Авангард".

Из материалов дела усматривается, что общество возражало против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на то, что нарушение сроков выполнения работ имело место в связи с ненадлежащим выполнением заказчиком встречных обязанностей по оплате выполненных работ, а также на то, что в ходе производства работ была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных основным контрактом, о чем сообщалось заказчику, который однако ответов на письма заказчика не дал. Названое обстоятельство, по мнению подрядчика, не позволило обществу в установленные сроки исполнить обязательства.

При разрешении требований истца о взыскании пени судом первой инстанции было установлено, что представленными в материалы дела документами подтверждается, что оплата принятых заказчиком работ, выполненных обществом с октября 2008 г. по 16 декабря 2009 г., действительно была произведена в период с 10 апреля 2009 г. по 29 декабря 2009 г., т.е. по истечении в отдельных случаях более чем 5 мес. с момента фактической приемки выполненных работ.

Между тем, из обжалуемого решения усматривается, что частично удовлетворяя требования истца о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что материалы дела не представлено доказательств тому, что ООО "Аванград" воспользовалось предоставленным ему статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации правом немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении, в том числе, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения срок.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что Отделом образования самостоятельно применен более низкий размер пени, нежели предусмотренный контрактом, суд первой инстанции признал исковые требования о взыскании с ООО "Авангард" неустойки подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, суд первой инстанции принимая во внимание, что Отделом образования заявлено о применении договорной неустойки, предусмотренной пунктом 6.1 контракта, следовательно, ответственность может быть применена только за период с 01 декабря 2009 (дня, следующего за датой ввода объекта в эксплуатацию, установленной контрактом - 30.11.2009 г.) по 31 декабря 2009 г. (окончание срока действия контракта), что составляет 178 119 руб. 78 коп. В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки суд отказал, поскольку договорная неустойка не может быть начислена за пределами срока действия контракта.

В удовлетворении исковых требований о расторжении муниципального контракта N 100 от 13.10.2008 г. также отказано, поскольку, срок действия контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 1 июня 2009 г.), установленный до 31 декабря 2009 г. - истек. При этом суд указал, что возможность расторжения недействующего договора законодательством не предусмотрена.

В апелляционной жалобе истец приводит доводы о том, что в связи с тем, что ответчик до настоящего времени не исполнил свои обязательства на сумму 1 149 159 руб., и срок просрочки исполнения составил 427 дней, следовательно, ответчик существенно нарушил условия заключенного контракта. В обоснование своей позиции о правомерности заявленных требований истец приводит доводы о том, что в силу ст. 425 ГК РФ само по себе истечение срока действия договора не прекращает уже возникшего из него обязательства и не освобождает стороны от ответственности за нарушение договора в связи с истечением срока его действия.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы истца по следующим основаниям.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Кодекса). В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора. Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Суд установил, что ответчиком исполнены работы в части, которые были приняты и оплачены истцом 23 860 329 руб. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской истец не доказал наличие существенных нарушений обществом условий контракта; не представил надлежащие доказательства выявленных в процессе работы недостатков или некачественно выполненных работ, а также то, что нарушение сроков выполнения работ обществом повлекло для истца невозможность достижения цели контракта.

На основании представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд установил, что действительно, к установленному в контракте сроку общество не выполнило в полном объеме предусмотренные контрактом работы, однако до окончания срока действия контракта 31.12.2009 г., общество письмами N 1546, 1545 от 22.12.2009 г., исх. N 24 от 14.09.2009 г. уведомляло заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных основным контрактом. Между тем, ответов на письма заказчик не дал. Кроме того, судом было установлено, что представленными в материалы дела документами подтверждается, что оплата принятых заказчиком работ, выполненных обществом с октября 2008 г. по 16 декабря 2009 г., действительно была произведена в период с 10 апреля 2009 г. по 29 декабря 2009 г., т.е. по истечении в отдельных случаях более чем 5 мес. с момента фактической приемки выполненных работ.

Вступившим в законную силу решением суда от 05.05.2009 г. по делу N А53-592/2009 было установлено, что нарушение сроков выполнения работ в 4 квартале 2008 г. было вызвано ненадлежащим исполнением истцом обязательств в части оплаты уже выполненных ответчиком работ. Названым судебным актом также подтверждено, что ответчиком были приняты все необходимые меры для надлежащего исполнения условий контракта.

Из материалов дела также усматривается, что несвоевременная оплата принятых заказчиком работ также имела место в 2009 г., что подтверждено представленными в материалы дела актами и платежными поручениями.

Материалы дела подтверждают, что оплата фактически выполненных работ была произведена Отделом образования только после поступления денежных средств из бюджета соответствующего уровня, что не является уважительной причиной существенной задержки оплаты фактически выполненных работ, поскольку именно истец является заказчиком спорных работ.

При этом условие контракта о том, что расчеты производятся плательщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 3 банковских дней после поучения информации о зачислении на счет плательщика бюджетных ассигнований (п. 3.2.), признается апелляционным судом несоответствующим действующему законодательству, так как срок исполнения обязательства в данном случае является неопределенным, а само обязательство поставлено в зависимость о действий третьих лиц не участвующих в договоре.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности истцом того, что он в значительной степени лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора, а результат работ не передан истцу не по вине общества.

Кроме того, самим заказчиком допущено существенное нарушение обязательств по муниципальному контракту N 100 от 13.10.2008 г. в части оплаты фактически выполненных работ по представленным справкам о стоимости выполненных работ и актам выполненных работ КС-2 N 25 от 21.12.2009 г., N 26 от 21.12.2009 г., N 27 от 21.12.2009 г предъявленным к приемке и оплате в апреле 2010 г.

Истец не представил надлежащих доказательств, по которым им не были приняты работы в апреле 2010 года и не подписаны акты выполненных работ на сумму 2 335 349 руб. согласно выводам экспертного заключения представленного в материалы дела. Отсутствие в актах подписи заказчика не свидетельствует о правомерности его действий по отказу в принятии выполненных работ и о том, что указанные работы не выполнялись или выполнялись с ненадлежащим качеством.

Кроме того, в соответствии с правилами пункт 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", оснований для расторжения такого контракта в судебном порядке не имеется, поскольку срок его действия (31.12.2009 г.) к моменту рассмотрения спора истек.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в нарушение упомянутой нормы права не представил доказательств, свидетельствующих о выполнении ответчиком работ в меньшем объеме, чем оплачено истцом. Кроме того, материалами дела подтверждено наличие у истца неоплаченной им задолженности перед ответчиком в сумме 2 335 349 руб.

Таким образом, нарушение сроков выполнения работ вызвано ненадлежащим выполнением заказчиком своих обязанностей по своевременной оплате выполненных работ.

В соответствии с положениям п. 3 ст.405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Следовательно, отсутствие своевременного финансирования со стороны заказчика в течение всего периода действия контракта повлекло нарушение сроков выполнения работ и вызвало не значительную просрочку выполнения обязательств по муниципальному контракту N 100 от 13.10.2008 г.

Поскольку, судом первой инстанции, учитывая неисполнение ответчиком контракта, была взыскана с ответчика неустойка соразмерно нарушенному обязательству в размере 178 119, 78 руб. (в названой части решение суда первой инстанции не обжаловано), а допущенная ответчиком просрочка не может рассматриваться как существенное нарушение договора, т.к. самим заказчиком систематически допускалась просрочка оплаты выполненных работ. Следовательно, оснований для расторжения контракта и взыскания неустойки в большем размере, нежели взыскано судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам жалобы в обжалуемой части отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 февраля 2011 г. по делу N А53-7166/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина