Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. N 09АП-7423/11

г. Москва

20.04.2011 г.

Дело N А40-151226/09-147-1020

Резолютивная часть постановления объявлена 14.04.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Гончарова В.Я., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Башинфорсвязь", Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 г.

по делу N А40-151226/09-147-1020, принятое судьей Дейной Н.В.,

по заявлению ОАО "Башинфорсвязь" (ОГРН 1020202561686)

к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР)

третье лицо: ОАО "МТС"

об оспаривании приказа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Пониткова Н.А. по доверенности от 31.12.2010 г.,

от ответчика: Лазарева Н.И. по доверенности от 07.01.2011 г.

Смелянская М.Ю. по доверенности от 25.10.2010 г.,

от третьего лица: Толстобров С.Л. по доверенности от 30.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Башининформсвязь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - ответчик, Роскомнадзор) о признании незаконным и отмене приказа от 20.10.2009 г. N 536 в части п.п. 1.1, 2.2, решения от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопросов 1 и 3, предписаний от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536 и предупреждений от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО "МТС".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично: признаны незаконными приказ Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2., решение от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопроса 3, а также предписания от 20.10.09 N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536 и предупреждения от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2010 г. по настоящему делу оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.09.2010 г. N КА-А40/9486-10 решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 г. отменены в части признания незаконными приказа Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2., решения от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопроса 3, предписания и предупреждения от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА-536, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что судебные акты по делу N А07-8518/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан не могут иметь преюдициального значения по настоящему спору, поскольку Роскомнадзора не участвовал в его рассмотрении и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не связан со сделанными в нем выводами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 г. признаны незаконными предписание Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и предупреждение от 20.10.09 N П-43417-ЦА/536. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Башинфорсвязь" и Роскомнадзор обратились с апелляционными жалобами.

ОАО "Башинфорсвязь" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Указывает на отсутствие компетенции Комиссии Роскомнадзора на рассмотрение настоящего дела, а также установленных фактов нарушений со стороны общества Правил присоединения сетей связи их взаимодействия. Полагает, что акт проверки от 28.09.2009 г. подтверждает факт отсутствия заблокированных каналов на участке ЗТУ ОАО "МТС" - ЗТУ ОАО "Башинформсвязь".

Роскомнадзор в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконными предписания и предупреждения, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Указывает на несоответствие мотивировочной части решения, в которой содержатся выводы о законности оспариваемого по делу приказа и вынесенных на его основании предписания и предупреждения, его резолютивной части о признании незаконными предписания и предупреждения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Против доводов жалобы Роскомнадзора представитель заявителя возражал, просил решение суда в части удовлетворения заявленных требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Против доводов жалобы заявителя представитель ответчика возражал, просил решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель третьего лица просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Против доводов жалобы заявителя представитель третьего лица возражал, просил решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, приказом Роскомнадзора от 20.10.2009 г. утверждено решение Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 2009/4, вынесенного по результатам рассмотрения обращения ЗАО "БашСЕЛ" (реорганизовано в форме присоединения к ОАО "МТС") по вопросу прекращения/ограничения со стороны ЗАО "Башинформсвязь" пропуска трафика между сетями местной телефонной связи и сетями фиксированной зоновой телефонной связи (пункт 1.1 приказа); Роскомнадзором решено направить в адрес ОАО "Башинформсвязь" предписания об устранении выявленных нарушений и предупреждения о приостановлении действия лицензий не позднее пяти дней со дня издания приказа (пункт 2.2 приказа).

При этом в решении от 20.10.2009 N 2009/4 Роскомнадзором были выявлены следующие нарушения:

прекращение/частичное прекращение ОАО "Башинформсвязь" в одностороннем порядке пропуска трафика между сетями ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" местной телефонной связи (вопрос 1);

прекращение ОАО "Башинформсвязь" в одностороннем порядке пропуска трафика между сетями ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" фиксированной зоновой телефонной связи (вопрос 3).

На основании указанных приказа и решения Роскомнадзором изданы предписания об устранении выявленного нарушения 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536, а также предупреждения о приостановлении действия лицензий от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и N П-43426-ЦА-536.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемого акта (решения) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

В части требований заявителя о признании незаконными приказа Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2., решения от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопроса 3, предписания и предупреждения от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА-536 апелляционным судом установлено следующее.

Между ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" заключен договор от 01.03.2007 г. N ЗУ15-01/2007/203 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии, предусматривающий присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи ЗАО "БашСЕЛ" (ОАО "МТС") к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", в соответствии с условиями которого ОАО "Башинформсвязь" обязалось оказывать ЗАО "БашСЕЛ" (ОАО "МТС") услуги по пропуску трафика - услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО "Башинформсвязь", зонового завершения вызова на сеть другого оператора связи, а ЗАО "БашСЕЛ" (ОАО "МТС") в свою очередь обязалось оказывать ОАО "Башинформсвязь" услугу зонового завершения вызова на свою сеть.

ОАО "Башинформсвязь" 01.10.2008 г. прекратило пропуск трафика между сетями фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" (ОАО "МТС"), что было зафиксировано в Актах проверки Управления Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан от 01.10.2008 г.

Суд апелляционной инстанции считает, что такими действиями по прекращению пропуска трафика, направляемого на сеть фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" от сети Фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" с ОПТС-290 г. Уфы, ОАО "Башинформсвязь" нарушило п.п. 2.1.5, 2.1.7, 2.1.9, 2.1.10, 2.5.1, 2.5.9 договора от 01.03.2007 г. N ЗУ15-01/2007/203, требования п. 42 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 г. N 161, в соответствии с которым прекращение оказания услуг присоединения возможно только в случае прекращения действия договора о присоединении.

Доводы об отсутствии у Комиссии Ромкомнадзора полномочий по рассмотрению обращения ОАО "МТС", отклоняются апелляционным судом, поскольку оспариваемые по делу ненормативные правовые акты вынесены Роскомнадзором в пределах полномочий, предоставленных Законом "О связи", Положением о Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 г. N 228, а также действовавшим в спорный период Административным регламентом, утвержденным Приказом Приказ Россвязьохранкультуры от 19.03.2008 г. N 128. Кроме того, компетенция Комиссии при принятии обжалуемого решения подтверждена постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.09.2010 г. по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения Правил присоединения сетей связи их взаимодействия не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Судом установлено, что нормативные правовые акты в области связи не содержат определения понятия "местный трафик" или "зоновой трафик". Вид телефонного трафика (местный, внутризоновый, междугородный, международный) определяется видом телефонного соединения, в результате которого возникает этот трафик.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания местной, внутризоновой, междугородной или международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, местное телефонное соединение - телефонное соединение между пользовательским оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, города федерального значения.

Порядок пропуска трафика при оказании услуг местной телефонной связи, установленный подпунктом 1 пункта 1 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 N 98, не предусматривает пропуск трафика через узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи.

При оказании услуг местной телефонной связи трафик пропускается по сетям местной телефонной связи через узлы местной телефонной связи.

Согласно пункта 3.1 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 г. N 97 (далее - требования), сеть фиксированной зоновой телефонной связи - это сеть связи, которая включает в себя узлы связи и соединенные линиями связи с узлами связи или входящие в состав узла связи точки присоединения.

При этом пропуск трафика при оказании услуг внутризоновой телефонной связи осуществляется с пользовательского (оконечного) оборудования через узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи, далее через узлы связи сети (сетей) фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории субъекта Российской Федерации.

В связи с указанным, довод заявителя о том, что трафик, передаваемый ОАО "МТС" со своей сети фиксированной зоновой телефонной связи на сеть фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" является местным, а у ОАО "МТС" отсутствует сеть фиксированной зоновой телефонной связи и внутризоновой трафик, не основан на положениях нормативных правовых актов в области связи и отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что актом проверки от 28.09.2009 г. зафиксировано отсутствие заблокированных каналов на участке ЗТУ ОАО "МТС" - ЗТУ ОАО "Башинформсвязь", отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Судом установлено, что при составлении акта проверки от 28.09.2009 г. проводилась проверка пропуска трафика, исключительно приходящего с сетей телефонной связи иных операторов связи на сеть зоновой телефонной связи ОАО "МТС", который в дальнейшем направляется на сеть зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь". Разблокировка пропуска указанного трафика была осуществлена ОАО "Башинформсвязь" с марта 2009 года.

Вместе с тем, по состоянию на 28.09.2009 г. пропуск иного зонового трафика по договору ЗУ-15 от сети зоновой телефонной связи ОАО "МТС" на сеть зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" заблокирован, что подтверждается: протоколом проведения контрольных наборов от 25.11.2009, которые были проведены для контроля устранения нарушений, послуживших основанием для выдачи Роскомнадзором предписания от 20.10.2009 N П-43420-ЦА/536; актом проверки пропуска трафика от 26.11.2010 г.; письмом ОАО "МТС" в ФАС России от 30.11.2010 г.; актами проверки пропуска трафика по договору ЗУ-15 от 01.10.2008 г. (т. 1, л.д. 76) и 25.09.2009 г. (т. 2, л.д. 14).

Ссылки заявителя на судебные акты по делу N А07-8518/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан необоснованны, поскольку Роскомнадзор в рассмотрении данного дела не участвовал и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не связан выводами, сделанными в судебных актах, принятых в рамках рассмотрения указанного дела.

При таких обстоятельствах, приказ Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2. и решение от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопроса 3, а также вынесенные на их основания предписания и предупреждения от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА-536 являются законными, соответствуют Федеральному закону "О связи" и Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 г. N 161, и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ, резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Между тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции в резолютивной части решения допущена опечатка в номере оспариваемых по делу предписания и предупреждения от 20.09.2009 г., вместо N П-43426-ЦА/536 указан N П-43417-ЦА/536.

При этом согласно заявленному требованию обществом оспаривались предписание и предупреждение от 20.09.2009 г. N П-43426-ЦА/536, в мотивировочной части решения судом также рассматривался и исследовался вопрос правомерности предписания и предупреждения от 20.09.2009 г. N П-43426-ЦА/536.

Кроме того, судом допущено несоответствие в мотивировочной и резолютивной частях решения, а именно: в мотивировочной части решения содержатся выводы о законности оспариваемых по делу приказа Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2. и решения от 20.10.2009 г. N 2009/4, а также вынесенных на его основании предписания и предупреждения от 20.09.2009 г. N П-43426-ЦА/536, однако в резолютивной части решения суд признает незаконными предписание и предупреждение от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536.

Указанное несоответствие подлежит устранению апелляционным судом при повторном рассмотрении дела.

Учитывая, что суд признал законными приказ Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N 536 в части п. 2.2. и решение от 20.10.2009 г. N 2009/4 в части вопроса 3, вынесенные на их основании предписание и предупреждение от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА/536 также являются законными.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 г. по делу N А40-151226/09-147-1020 в части признания незаконным предписания Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и предупреждения Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N П-43417-ЦА/536 и в части возврата ОАО "Башинфорсвязь" из федерального бюджета Российской Федерации 4 000 рублей госпошлины отменить.

В удовлетворении требований ОАО "Башинфорсвязь" к Роскомнадзора о признании незаконным и отмене предписания Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА/536 и предупреждения Роскомнадзора от 20.10.2009 г. N П-43426-ЦА/536 отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 г. по делу N А40-151226/09-147-1020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Башинфорсвязь" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов В.Я. Гончаров