Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. N 09АП-1729/11

г.Москва

Дело N А40-70420/10-32-611

N 09АП-1729/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Барановской Е.Н., Сумароковой Т.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноуховой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "Рособоронэкспорт", ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от "10" декабря 2010 года

принятое судьей Куклиной Л.А.

по делу N А40-70420/10-32-611

по иску ФГУП "Рособоронэкспорт" (ОГРН 1027700127047)

к ответчику ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей") (ОГРН 1027700118984),

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Горизонт", ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел",

о взыскании комиссионного вознаграждения, возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дрыга М.А. по доверенности от 14.12.2010г., Рослякова Н.П. по доверенности от 14.12.2010г.;

от ответчика: Васильцова В.Т. по доверенности от 14.02.2011г., Ильина С.И. по доверенности от 16.03.2011г., Кутепова Н.Ю. по доверенности от 30.03.2011г.;

от третьих лиц: от ОАО "Горизонт": Вержиникова Е.С. по доверенности от 25.10.2010г.; от ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел": Кожин Г.В. по доверенности от 10.09.2010г.; Савченко Т.С. по доверенности от 22.11.2010г.,

УСТАНОВИЛ:

16.06.2010г. ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (комитент) о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением комитентом обязательств из Договора комиссии от 20.09.2004г. N Р/423202121005-410864:

- 303741,78долларов США комиссионного вознаграждения;

- 838141,47долларов США, 56,56Евро и 800руб. возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм;

- 261976,17долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами, -

- в рублях по установленному ЦБ РФ на день платежа курсу.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от "10" декабря 2010 года (Т. 5Ю л.д. 15-18) иск удовлетворен в части взыскания 837681,41долларов США, 13,44Евро и 800руб. возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм; с ответчика в пользу истца взыскано 119339руб. 80коп. возмещения расходов по госпошлине.

На состоявшееся Решение Истцом подана апелляционная жалоба (Т. 5, л.д. 24-26), в которой он просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 303741,78долларов США комиссионного вознаграждения с вынесением в указанной части судебного акта об удовлетворении данного требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении, обстоятельствам дела.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (Т. 5, л.д. 44-47), в которой он просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения иска о взыскании 729143,11долларов США, 13,44Евро и 800руб. возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм с вынесением в указанной части судебного акта об отказе в удовлетворении данного требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец и Ответчик требования и доводы своих апелляционных жалоб поддержали; ОАО "МКБ "Факел" поддержало позицию Ответчика; ОАО "Горизонт" полагает заявленный иск и обжалуемый судебный акт не затрагивающими его прав и законных интересов.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, доводы апелляционных жалоб, полагает апелляционную жалобу ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" подлежащей удовлетворению, решение суда первой инстанции - частичной отмене по следующим основаниям.

При отсутствии возражений от лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность обжалуемого решения проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ.

Ст. 9 ФЗ от 19.07.1998г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами" к полномочиям Президента РФ отнесено принятие решения о создании в установленном порядке специализированных организаций, являющихся государственными посредниками при осуществлении внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения.

Указом Президента РФ от 04.11.2000г. N 1834 "О ФГУП "Рособоронэкспорт" постановлено, что государственным посредником по экспорту (импорту) продукции военного назначения является ФГУП "Рособоронэкспорт".

По-мнению ФГУП "Рособоронэкспорт", указанные нормативные акты:

- устанавливают единственно возможную правовую форму, в рамках которой российские организации - производители продукции военного назначения имеют право реализовать ее иностранным государствам, а именно: посредством передачи данной продукции на комиссию предприятию "Рособоронэкспорт", которое затем продает ее иностранному государству по договору поставки;

- и не наделяют российские организации - производители продукции военного назначения правом реализовать ее иностранным государствам посредством закупки данной продукции предприятием "Рособоронэкспорт", который затем продает ее иностранному государству по договору поставки.

По-мнению суда апелляционной инстанции, термин "посредник" в указанных нормативных актах использован с целью определить виды/ цели деятельности, для осуществления/ реализации которых создано данное предприятие, обладающее в силу его публично-правовой природы специальной правоспособностью, а не формы правовых конструкций, с использованием которых оно может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления соответствующей деятельности.

В общеупотребительном смысле понятием "посредничество" охватываются самые различные явления социальной жизни.

В этом смысле "посредником" является любое лицо, юридическими и(или) фактическими действиями которого осуществляется передача материальных благ от их создателей к потребителям.

Экономическое посредничество юридически может быть оформлено различными сделками: участник оборота может выступать посредником при заключении сделки и(или) стороной сделки.

Указом Президента РФ от 17.11.2003г. N 1357 "О создании ФГУП "Рособоронэкспорт" постановлено, что указанное предприятие свободно в выборе предмета, содержания и формы договоров и обязательств, любых других форм хозяйственных взаимоотношений, которые не противоречат федеральному законодательству и его уставу.

Поэтому нормативные акты, регулирующие деятельность ФГУП "Рособоронэкспорт", не определяют виды гражданско-правовых договоров, в рамках которых предприятие "Рособоронэкспорт" вправе осуществлять посредничество между российскими организациями - производителями и иностранными государствами - покупателями продукции военного назначения, а именно: не содержат ограничений для осуществления предприятием "Рособоронэкспорт":

- "юридического посредничества" с использованием правовой конструкции договора комиссии;

- "экономического посредничества" с использованием правовой конструкции договора купли-продажи.

В любом случае, само по себе то обстоятельство, что нормативный акт ограничивает правоспособность предприятия возможностью принятия прав и обязанностей из строго определенных сделок, не исключает возможность совершения данным субъектом сделок за пределами его правоспособности, т.е. в нарушение установленных ограничений.

По настоящему делу установлено, что ФГУП "Рособоронэкспорт" и ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" для реализации цели получения прибыли от продажи иностранному государству производимой обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" продукции военного назначения заключили договор на условиях, предусматривающих возникновение у предприятия ФГУП "Рособоронэкспорт", выступившего экономическим посредником, права требования уплаты ему обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" вознаграждения за услуги юридического посредничества, т.е. предусмотрели:

- обязанность общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" выплатить предприятию ФГУП "Рособоронэкспорт" комиссионное вознаграждение и возместить предприятию "Рособоронэкспорт" расходы, понесенные им при заключении и последующем исполнении договора поставки иностранному государству производимой обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" продукции военного назначения;

- при том, что ФГУП "Рособоронэкспорт" не принимало на себя обязанности оказать и не оказало услуги по заключению договора поставки иностранному государству производимой обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" продукции военного назначения, а сначала заключило от своего имени и за свой счет как поставщик договор поставки иностранному государству производимой обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" продукции военного назначения, а затем заключило от своего имени и за свой счет как покупатель договор поставки ему обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" производимой им продукции военного назначения, рассчитывая на получение дохода от разницы в цене покупки и последующей продаже, в связи с чем, выступив экономическим посредником, ФГУП "Рособоронэкспорт" не вправе требовать получения дохода в форме комиссионного вознаграждения.

Установлено, что 07.02.2004г. между ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец) и государством Эритрея (покупатель) заключен договор поставки (Т. 1, л.д. 11-49), поименованный сторонами "Контрактом N Р/423202121005 на поставку модернизированных ЗРК "Печора-А", по которому поставщик-продавец обязался в течение 15мес. после вступления договора в силу (впоследствии Дополнительными соглашениями от 14.07.2006г. (Т. 1, л.д. 108-119), от 11.01.2007г. (Т. 1, л.д. 97-99), от 23.03.2007г. (Т. 1, л.д. 93-96) срок поставки продлен соответственно до 20.12.2006г., до 01.03.2007г., до 01.06.2007г.), передать в собственность покупателю, а покупатель - принять и оплатить следующую продукцию военного назначения:

6шт. модернизированной радиолокационной станции наведения ракет СНР-125М-2А, включая модернизированную аппаратную кабину УНК-М2А и антенный пост УНВ, по цене 835230долларов США за 1ед.;

6шт. счетверенной пусковой установки 5П73 по цене 53790долларов США за 1ед.;

2шт. передвижной ремонтной мастерской (ПРМ) с ЗИП-1 по цене 301615долларов США за 1ед.;

1шт. комплекта запасных частей ЗИП-2 по цене 615261долларов США за 1ед.;

36шт. зенитных управляемых ракет 5В27Д по цене 38907долларов США за 1ед.;

4шт. транспортно-заряжающей машины (ТЗМ) ПР-14АМ по цене 9705долларов США за 1ед.;

3шт. распределительно-преобразовательной кабины РКУ (РКУ-Н) по цене 29219долларов США за 1ед.;

3шт. дизель - электростанции 5Е96А по цене 46146долларов США за 1ед.;

1шт. контрольно - испытательной передвижной станции КИПС 5К21 на автомобиле ЗИЛ-131 по цене 152657долларов США за 1ед.;

1шт. передвижной дизельной электростанции 5Е65 по цене 47650долларов США за 1ед.;

1шт. кабелеукладчика КУ-03Т на автомобиле УАЗ-452 по цене 16925долларов США за 1ед.;

2шт. приборов для проверки пиропатронов ПП-1М с приставкой ПП-3 по цене 415долларов США за 1ед.;

1шт. откатника 5Ю64 по цене 1260долларов США за 1ед.

Договор поставки от 07.02.2004г. между ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец) и государством Эритрея (покупатель) заключен под отлагательным условием вступления его в силу после принятия Комитетом РФ по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами решения об одобрении данной сделки и по наступлении соответствующего условия вступил в силу с 01.07.2004г. (Т. 1, л.д. 55, 56).

Товар, необходимый для выполнения обязательств перед государством Эритрея (покупатель) ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004г., намеревался приобрести в т.ч. у ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина".

До заключения с государством Эритрея (покупатель) Договора поставки от 07.02.2004г. ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец) провел ряд переговоров с ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина", направленных на установление обстоятельства наличия его согласия и возможности поставить требуемую продукцию на определенных условиях (по срокам, цене), - что участвующими в настоящем деле лицами не оспаривается.

В частности, 27.10.2003г. ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" и ФГУП "Рособоронэкспорт" подписали Протокол N РО914/05 согласования договорных цен на поставку продукции на экспорт (Т. 6, л.д. 65-69).

Подписание указанного Протокола не привело к возникновению у его подписантов какого-либо обязательства; значение данного Протокола состоит в том, чтобы определить базовые условия, на которых ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" готово рассматривать вопрос о заключении договоров поставки указанной в данном Протоколе продукции (в т.ч. модернизированной радиолокационной станции наведения ракет СНР-125М-2А в составе модернизированной аппаратной кабины УНК-М2А и антенного поста УНВ, счетверенной пусковой установки 5П73, транспортно-заряжающей машины (ТЗМ) ПР-14АМ, распределительно-преобразовательной кабины РКУ (РКУ-Н), дизель - электростанции 5Е96А, передвижной ремонтной мастерской (ПРМ) с ЗИП-1) в 2003-2005г.г. странам из утвержденного Указом Президента РФ от 08.06.1998г. N 672С списка государств.

Письмо исх. от 22.10.2003г. N 59/3047 (Т. 4, л.д. 1-12) общество "ГСКБ "Алмаз-Антей" сообщило предприятию "Рособоронэкспорт" уточненные базовые условия, на которых ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" готово рассматривать вопрос о заключении договоров поставки указанной в данном письме продукции.

Как следует из текста Протокола от 27.10.2003г. и письма от 22.10.2003г., указанные в них договорные цены определены в размере, обеспечивающем для ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" безубыточность поставки его продукции на экспорт.

Ни Протокол от 27.10.2003г., ни письмо от 22.10.2003г. не являются поручением комитента применительно к ст. 990 ГК РФ, поскольку в них определены только базовые условия цены товара, но не его количество и не сроки поставки.

Ни в Протоколе от 27.10.2003г., ни в письме от 22.10.2003г., ни в иных письмах, исходивших от ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей", на которые ссылается ФГУП "Рособоронэкспорт" (от 11.12.2001г. N 59/2329 (Т. 6, л.д. 57-64), от 28.11.2003г. N РО212/2-292 (Т. 4, л.д. 13)), не содержится слов и выражений, свидетельствующих о том, что предприятие "Рособоронэкспорт" наделено правом заключать за счет общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" договоры поставки указанного в данных документах товара в количестве и в сроки по усмотрению предприятия "Рособоронэкспорт".

ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004г. с государством Эритрея (покупатель), действовало от своего имени и за свой счет, поскольку общество "ГСКБ "Алмаз-Антей" поручения на совершение данной конкретной сделки на согласованных в ней условиях, в частности, касающихся сроков поставки, не давало.

ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004г. с государством Эритрея (покупатель), являющегося предметом поставки товара в наличии не имело, т.е. для выполнения принятых по Договору поставки от 07.02.2004г. обязательств должно было приобрести его на рынке.

ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004г. с государством Эритрея (покупатель), знало о том, что:

- у общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" в наличии также не имелось являющегося предметом поставки товара;

- однако у общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" имелась вероятность в течение определенного количества времени:

1) купить у Министерства обороны РФ зенитно-ракетный комплекс С-125М1 (в силу отсутствия юридических ограничений для совершения указанными субъектами соответствующей сделки);

2) выполнить работы по модернизации его до уровня зенитно-ракетного комплекса С-125-2А (в силу наличия у общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" технической возможности для выполнения соответствующих работ).

О готовности обществом "ГСКБ "Алмаз-Антей" совершить соответствующие действия ФГУП "Рособоронэкспорт" знало в результате проведенных сторонами переговоров.

Являясь монопольным покупателем, через которого российские организации - производители продукции военного назначения имеют право продать ее иностранным государствам, а также коммерческой организацией, ФГУП "Рособоронэкспорт" в рамках предоставленного ему права свободного выбора предмета, содержания и формы договоров и обязательств, любых других форм хозяйственных взаимоотношений, выступив в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет, заключило Договор поставки от 07.02.2004г. с государством Эритрея, рассчитывая на свой страх и риск, что в течение согласованного срока поставки общество "ГСКБ "Алмаз-Антей", рассчитывая получить свою долю прибыли, изыщет возможность приобрести у Министерства обороны РФ зенитно-ракетный комплекс С-125М1, выполнить работы по модернизации его до уровня зенитно-ракетного комплекса С-125-2А, после чего передать предприятию "Рособоронэкспорт".

20.09.2004г. между ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" (продавец) и ФГУП "Рособоронэкспорт" (покупатель) заключен договор поставки (Т. 1, л.д. 57-81), поименованный сторонами "Договором комиссии N Р/423202121005-410864", по которому общество "ГСКБ "Алмаз-Антей" приняло на себя обязательство перед предприятием "Рособоронэкспорт" в течение 15 месяцев (впоследствии Дополнительными соглашениями от 19.09.2006г. (Т. 1, л.д. 82-88), от 30.03.2007г. (Т. 1, л.д. 89-92) срок поставки продлен соответственно до 20.12.2006г., до 23.05.2007г.), сначала произвести ремонт выделяемого из наличия Министерства обороны РФ специмущества из состава зенитного ракетного комплекса С-125М1, затем осуществить его модернизацию до уровня зенитного ракетного комплекса С-125-2А ("Печора-2А"), после чего доставить в порт отгрузки для дальнейшей поставке государству Эритрея на основании Договора поставки от 07.02.2004г. (01.07.2004г.) указанную продукцию военного назначения, в частности:

6шт. модернизированной радиолокационной станции наведения ракет СНР-125М-2А, включая модернизированную аппаратную кабину УНК-М2А и антенный пост УНВ, по цене 801820,8долларов США за 1ед.;

6шт. счетверенной пусковой установки 5П73 по цене 51638,4долларов США за 1ед.;

2шт. передвижной ремонтной мастерской (ПРМ) с ЗИП-1 по цене 289550,4долларов США за 1ед.;

1шт. комплекта запасных частей ЗИП-2 по цене 590650,56долларов США за 1ед.;

4шт. транспортно-заряжающей машины (ТЗМ) ПР-14АМ по цене 9316,8долларов США за 1ед.;

3шт. распределительно-преобразовательной кабины РКУ (РКУ-Н) по цене 28050,24долларов США за 1ед.;

3шт. дизель - электростанции 5Е96А по цене 44300,16долларов США за 1ед.

Указанные условия, а также предшествующее поведение сторон, о котором сказано выше, квалифицируют Договор от 20.09.2004г. как договор поставки.

Помимо того, что определенная в Договоре поставки 20.09.2004г. цена, по которой предприятие "Рособоронэкспорт" приобретает у общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" товар, ниже цены, определенной в Договоре поставки от 07.02.2004г. (01.07.2004г.), по которой предприятие "Рособоронэкспорт" продает государству Эритрея приобретенный у общества "ГСКБ "Алмаз-Антей" товар, т.е. помимо того, что предприятие "Рособоронэкспорт", выступая как перепродавец (экономический посредник), создало предпосылки для получения дохода от разницы в цене покупки и последующей продаже, - помимо этого в Договор поставки от 20.09.2004г. также включены условия, которые суд апелляционной инстанции полагает несоответствующими требованиям действующего законодательства, постольку, поскольку соответствующие условия относятся к существу обязательства из договора комиссии, какового по настоящему делу не возникло, в частности, условия о том, что:

- согласованная в Договоре поставки 20.09.2004г. покупная цена товара будет перечисляться предприятием "Рособоронэкспорт" обществу "ГСКБ "Алмаз-Антей" по мере поступления оплаты и в пределах поступившей оплаты от государства Эретрея по Договору поставки от 07.02.2004г. (01.07.2004г.), - данное условие, сформулированное как содержащееся в ст. 993 ГК РФ установление о том, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, - по сути прикрывает условие о том, что покупатель предприятие "Рособоронэкспорт" оплатит продавцу обществу "ГСКБ "Алмаз-Антей" оговоренную цену товара только в том случае, если выручит необходимые для этого денежные средства при последующей перепродаже товара государству Эретрея, т.е. прикрывает условие, не соответствующее требованиям ст.ст. 454, 486 ГК РФ, в силу которых у покупателя имеется безусловная обязанность оплатить товар, от исполнения которой его могут освободить только установленные ст. 401 ГК РФ обстоятельства непреодолимой силы, к каковым нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника не относятся;

- общество "ГСКБ "Алмаз-Антей" обязано уплатить предприятию "Рособоронэкспорт" денежные средства в размере 5% от покупной цены товара, а также расходы, понесенные предприятием "Рособоронэкспорт" в связи с заключением с государством Эретрея Договора поставки от 07.02.2004г. (01.07.2004г.), независимо от того, что предприятие "Рособоронэкспорт" не перечислит или не в полном объеме перечислит обществу "ГСКБ "Алмаз-Антей" покупную цену товара по причине неполучения ее от государства Эретрея, - данное условие, сформулированное как содержащееся в ст. 991 ГК РФ установление о том, что если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов, - по сути прикрывает условие о том, что продавец общество "ГСКБ "Алмаз-Антей", не будучи профессиональным страховщиком, "страхует" возникновение у покупателя предприятия "Рособоронэкспорт" риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами последнего или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск (п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК РФ), т.е. прикрывает условие, не соответствующее требованиям ст.ст. 938, 927 ГК РФ.

Это еще раз свидетельствует о том, что ФГУП "Рособоронэкспорт" действовало в собственном интересе, а не в интересе ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей", т.е. осуществлял самостоятельную торговлю, а потому должно нести те риски, которые он принимал в качестве экономического посредника (перепродавца), и не вправе рассчитывать на то вознаграждение и возмещение расходов, которые причитаются юридическому посреднику (комиссионеру).

Установлено, что только 05.04.2006г. ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" (покупатель) заключило с Министерством обороны РФ (поставщик-продавец) Договор поставки N 15/31-05з (Т. 6, л.д. 103-110), по которому поставщик-продавец обязался передать в собственность покупателю, а покупатель - принять и оплатить по цене 39724853руб. продукцию военного назначения, указанную в Приложении, для проведения покупателем работ по ее капитальному ремонту модернизации, освидетельствованию, предэкспортной подготовке и дальнейшей поставке государству Эритрея через государственного посредника ФГУП "Рособоронэкспорт".

12.04.2006г. ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" уплатило Министерству обороны РФ установленную Договор поставки от 05.04.2006г. покупную цену (Т. 6, л.д. 111).

30.05.2006г. приняло ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" товар, приобретенный у Министерства обороны РФ по Договору поставки от 05.04.2006г., однако в согласованный срок не успело выполнить работы по модернизации зенитного ракетного комплекса С-125М1 до уровня С-125-2А ("Печора-2А").

Письмом от 08.06.2007г. государство Эретрия сообщило ФГУП "Рособоронэкспорт" об отказе от исполнения Договора поставки от 07.02.2004г. в связи с допущенной просрочкой в поставке (Т. 1, л.д. 123-124).

Письмом от 06.07.2007г. государство Эретрия потребовало от ФГУП "Рособоронэкспорт" в связи с ненадлежащим исполнением обязательств из Договора поставки от 07.02.2004г. уплатить согласованную неустойку, проценты за пользование авансовыми денежными средствами, возместить банковские расходы и комиссию по открытию аккредитива, командировочные, транспортные расходы (Т. 1, л.д. 123-124).

ФГУП "Рособоронэкспорт" удовлетворило указанные требования государства Эретрия и, в свою очередь заявленным по настоящему делу иском требует переложить их на ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" под видом правовой формы "освобождения комитентом комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения" и "возмещения комитентом комиссионеру израсходованных им на исполнение комиссионного поручения сумм", а также переложить на ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" свой предпринимательский риск: взыскать с ООО "ГСКБ "Алмаз-Антей" под видом правовой формы "комиссионного вознаграждения" за якобы оказанные комиссионные услуги неполученный предприятием "Рособоронэкспорт" ожидаемый доход в виде разницы в ценах покупки и продажи.

Указанные требования ФГУП "Рособоронэкспорт" как не соответствующие требованиям закона по вышеприведенным мотивам суд апелляционной инстанции полагает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, а решение суда первой инстанции в части удовлетворения указанных требований - подлежащим отмене.

В то же время, учитывая, что Ответчиком не обжалуется решение суда первой инстанции в той части, в которой с Ответчика взыскано 108538,30долларов США и 800руб. в счет возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит оставлению без изменения.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ на Ответчика подлежит отнесению 15460руб. расходов Истца по уплате госпошлины при подаче искового заявления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от "10" декабря 2010 года по делу N А40-70420/10-32-611 в обжалуемой части взыскания с ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 837681,41долларов США убытков и 119359руб. 80коп. возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления изменить.

Взыскать с ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (ОГРН 1027700118984) в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" (ОГРН 1027700127047) 108538,3долларов США убытков в рублях по установленному ЦБ РФ на день платежа курсу, а также 15460руб. возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления.

Решение Арбитражного суда г.Москвы от "10" декабря 2010 года по делу N А40-70420/10-32-611 в обжалуемой части взыскания с ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 13,44Евро возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления отменить.

В указанной части в иске отказать.

В остальном Решение Арбитражного суда г.Москвы от "10" декабря 2010 года по делу N А40-70420/10-32-611 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.Е.Кузнецова

Судьи

Е.Н.Барановская Т.Я.Сумарокова