Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 03АП-554/11

г. Красноярск

"11" апреля 2011 г.

Дело N А69-2119/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "01" апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания"): Большакова Е.А. - представителя по доверенности N 50 от 01.11.2010 (т. 4 л. 149), Калинина С.В. - представителя по доверенности от 11.01.2011 N 58 (до и после перерыва); Бондаренко К.А. - представителя по доверенности от 01.11.2010 N 49 (до и после перерыва); Педченко Г.Л. - представителя по доверенности от 31.03.2011 N 73 (после перерыва);

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Сорвачевой В.А. - представителя по доверенности от 11.01.2011 (до перерыва);

от третьего лица (Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва): Хертек А.С. - представителя по доверенности от 01.02.2011 (до и после перерыва);

от третьего лица (Службы по тарифам Республики Тыва): Каратаевой Е.В. - руководителя на основании указа от 22.12.2010 N 277 (до перерыва); Бочаровой Е.Н. - представителя по доверенности от 25.02.2011 (до и после перерыва).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" декабря 2010 года по делу N А69-2119/2010, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

открытое акционерное общество "Тувинская горнорудная компания" (далее - общество, заявитель, ОГРН 1071701001570, ИНН 1701042530) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва (далее - Минпромэнерго РТ), Служба по тарифам Республики Тыва ( далее Служба по тарифам), общество с ограниченной ответственностью "Минитекс" (далее - ООО "Минитекс").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 декабря 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 24.12.2010 не согласен по следующим основаниям:

- не доказано доминирующее положение общества на рынке угля, так как при рассмотрении дела антимонопольным органом нарушены правила установления доминирующего положения и порядка анализа конкурентной среды;

- не доказано соответствие цены угля, установленной приказом генерального директора общества от 17.05.2010 N 111-П, критериям монопольно высокой цены;

- установление в договоре с ООО "Минитекс" более высокой цены углы экономически обосновано;

- у ответчика отсутствуют полномочия на указание в предписании цены, по которой должна производиться реализация угля обществом;

- антимонопольный орган не обладал компетенцией на рассмотрение дела в отношении общества.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 24.12.2010 считает законным и обоснованным по следующим основаниям:

- антимонопольным органом правильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке, в соответствии с Порядком N 108 с учетом особенностей рынка добычи и реализации угля в Республике Тыва; документы, являющиеся приложением к аналитическому отчету, имеются в материалах дела;

- цена на уголь, установленная заявителем соответствует признакам монопольно высокой цены;

- экономическое обоснование увеличения цены на уголь обществом не приведено;

- заявление ООО "Минитекс" об отсутствии фактов ущемления законных интересов не может служить основанием для вывода об отсутствии нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- дело о нарушении заявителем антимонопольного законодательства правомерно рассмотрено ответчиком по месту нахождения заявителя;

- антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых позволит восстановить права других лиц.

Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на отсутствие экономического обоснования увеличения стоимости угля, невозможность приобретения угля в других регионах, так как уголь, добываемый за пределами Тывы не подходит для отопления, в связи с чем, положение общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" по отношению к покупателям, расположенным на территории Республики Тыва, является доминирующим.

Служба по тарифам Республики Тыва представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает доводы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо (общество с ограниченной ответственностью "Минитекс"), надлежащим образом извещенное о времени, дате и месте проведения судебного заседания путем опубликования информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru, в судебное заседание не явилось. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 14.11.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером 1071701001570.

Согласно уставу, утвержденному решением единственного участника общества - компанией с ограниченной ответственностью "Вукелич Лимитед" (Vukelich Limited), Кипр, от 31.03.2010, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 27.05.2010 основным видом экономической деятельности общества является добыча каменного угля открытым способом, дополнительными - добыча, обогащение и агломерация каменного угля; добыча руд цветных металлов, кроме урановой и ториевой руд; подготовка участка для горных работ (т. л.д. 39-69, 79-94).

Как следует из материалов дела, 21.05.2010 в антимонопольный орган обратились Минпромэнерго РТ, Служба по тарифам с заявлениями о необходимости проведения проверки обоснованности повышения обществом цены на каменный уголь с 01.07.2010 с 1 300 рублей (с НДС за тонну) до 1 560 рублей (с НДС за тонну) (на 20%).

На основании приказа от 14.07.2010 N 124 УФАС проведена внеплановая выездная проверка в отношении общества, в ходе которой выявлено, что цена на каменный уголь с 01.01.2010 приказом общества от 31.12.2009 N 18-П установлена в размере 1 299,99 рублей с НДС для всех потребителей угля; с 01.07.2010 - 1 560 рублей за 1 тонну с НДС (приказ общества от 17.05.2010 N 111-П). В ходе проверки УФАС изучены договоры поставки и выявлено, что по отношению к покупателю ООО "Минитекс" общество установило завышенную цену - 1 430,01 рублей, а с июня 2010 года в размере 1500 рублей за 1 тонну, чем, по мнению антимонопольного органа, ООО "Минитекс" поставлено в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Итоги проверки оформлены актом N 04-21/10 от 28.07.2010 (т. 1 л.д. 18-22).

Усмотрев в действиях общества наличие признаков нарушения пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), 03.08.2010 антимонопольным органом в отношении общества возбуждено дело N 04-06-08/16-10-10 о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

В целях рассмотрения поступивших заявлений антимонопольным органом проведен анализ рынка сбыта каменного угля за 1 полугодие 2010 года, утвержденный 11.08.2010, по результатам которого установлено, что по состоянию конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва за 1 полугодие 2010 года доля общества на рынке добычи каменного угля составила 59,22%, а доля по реализации каменного угля составила 57,92%, в связи с чем, сделан вывод о том, что общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке добычи и реализации угля в географических границах Республики Тыва (т. 1 л.д. 26-30).

В реестр лиц, занимающих доминирующее положение, заявитель включен приказом от 20.09.2010 N 179/17после вынесения оспариваемого решения и предписания.

Решением от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 общество признано нарушившим пункты 1, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну, с установлением экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на уголь и созданием дискриминационных условий в отношении ООО "Минитекс".

Предписанием от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 антимонопольным органом обществу предписано:

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, отменить приказ ООО "Тувинская горнорудная компания" N 111-П от 17.05.2010 об установлении цены на каменный уголь с 01.07.2010 1 560 рублей за тонну с НДС и издать приказ об установлении экономически, технологически обоснованной отпускной цены за тонну угля в размере не выше 1 300 рублей с НДС за тонну (пункт 1);

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, внести изменения в приложение N 1 договора поставки N 00527 от 11.05.2010 с ООО "Минитекс" в части установления стоимости на уголь в ООО "Тувинская горнорудная компания" (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы заявителя по следующим основаниям.

Решением от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 общество признано нарушившим пункты 1, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну, с установлением экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на уголь и созданием дискриминационных условий в отношении ООО "Минитекс".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- установление, поддержание монопольно высокой цены товара (пункт 1);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6);

- создание дискриминационных условий (пункт 8).

Таким образом, в целях установления в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, необходимо установить факт того, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 4 указанной статьи хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

В силу части 8 указанной статьи при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в том числе, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 N 108 (действовавшем до 03.09.2010, то есть в спорный период, далее - Порядок N 108).

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которого составлен Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, утвержденный антимонопольным органом 11.08.2010 ( т.1. л.д. 26-30).

Оценив указанный Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва (далее - Аналитический отчет), в соответствии с которым общество признано занимающим доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя, исходя из следующего.

Определение временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно Аналитическому отчету товарный рынок определен антимонопольным органом как рынок производства и реализации каменного угля; временной интервал определен первым полугодием 2010 года, учитывая, что заявитель фактически начал осуществлять свою деятельность по добыче угля с 01.01.2010, а повышение цены на уголь произошло с 01.07.2010 (приказ от 17.05.2010 N 111-П, т. 1 л.д. 147).

В соответствии с пунктами 9, 10 и 12 Порядка N 108 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Учитывая, что общество начало осуществлять добычу угля с 01.01.2010, повышение цены на уголь произведено обществом с 01.07.2010, то на основании пункта 10 Порядка N 108 необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, в связи с чем, проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, на что указано в разделе 2 Аналитического отчета. Вместе с тем, перспективный анализ состояния конкурентной среды антимонопольным органом не проведен.

В соответствии с Аналитическим отчетом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке угля в Республике Тыва, включено два хозяйствующих субъекта: заявитель и закрытое акционерное общество "Енисейская промышленная компания" ( далее ЗАО "ЕПК").

При этом, при определении доли хозяйствующих субъектов в разделе 6 Аналитического отчета в объем добычи и реализации угля ЗАО "ЕПК" включены показатели не только 1 полугодия 2010, но и 2 полугодия 2009 (так, учтен объем добычи 233 600 тонн, в том числе во втором полугодии 2009 года - 185 400 тонн; учтен объем реализации угля 248 000 тонн, из них во втором полугодии 2009 года - 194 000 тонн, см. т. 1 л.д. 29), а в объем добычи и реализации угля заявителя - включены показатели 1 полугодия 2010 года. Таким образом, с учетом определенного ответчиком временного интервала (первое полугодие 2010 года) указанный подход является необоснованным.

Определение продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 13 Порядка N 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Как следует из аналитического отчета, в качестве товара антимонопольным органом определен каменный уголь. ( все угли могут быть разделены на бурые, каменные и антрациты, угли также подразделяются на энергетические и коксующиеся).

К каменным углям относятся марки "Г" (газовый), "ГЖ" (газовый жирный), "ГЖО" (газовый жирный отощенный), "Д" (длиннопламенный), "ДГ" (длиннопламенный газовый), "Ж" (жирный) и другие.

При этом, ЗАО "Енисейская промышленная компания" производит уголь коксующийся марки "Ж" (жирный), а заявитель - уголь энергетический марки "Г" (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный).

Энергетические угли являются топливом для ТЭЦ Республики Тыва и домов жителей, имеющих печное отопление.

Взаимозаменяемый товар в пределах географических границ, определенных как Республика Тыва, антимонопольным органом не выявлен. Вместе с тем, процедура выявления взаимозаменяемых товаров, предусмотренная пунктами 16-22 Порядка N 108, в Аналитическом отчете не отражена.

Кроме того, в Аналитическим отчете не указано какой метод определения продуктовых, а также географических границ был применен ответчиком, что является нарушением пункта 5 Порядка N 108, в соответствии с которым при определении продуктовых и географических границ товарного рынка используется один из четырех предусмотренных методов, основным из которых является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей ( метод а).

Определение географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 23 Порядка N 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В Аналитическом отчете указано, что географическими границами определены административные границы территории Республики Тыва; рынок каменного угля в Республике Тыва является межрегиональным рынком и охватывает территорию нескольких субъектов Российской Федерации, в основном расположенных в Сибирском регионе.

Антимонопольным органом установлено, что заявитель производит уголь энергетический марки "Г" (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный), который используется на территории Республики Тыва как энергетический. Основные покупатели угля в 1 полугодии 2010: ОАО "Кызылская ТЭЦ", ОАО "Ак-Довуракская", ОАО "Чеди-Хольтеплоэнерго",ГУР "Улуг-Хемтепло", ГУП "Чаа-Хольтепло", организации сферы ЖКХ, осуществляющие эксплуатацию котельных, потребители, финансирование которых осуществлялось за счет средств республиканского и местных бюджетов, жители, проживающие в домах с печным отоплением. Коксующийся уголь ЗАО "ЕПК" при определенных условиях также используется в энергетических целях.

Из объяснений ответчика и третьих лиц следует, что при определении границ рынка учтено мнение потребителей, которые приобретают и используют уголь на территории Республики Тыва.

Учитывая указанные особенности потребления каменного угля, добываемого хозяйствующими субъектами, включенными в Аналитический отчет, антимонопольный орган вправе был определить географические границы рынка административными границами территории Республики Тыва.

При этом, иные характеристики рынка, в том числе объем реализации также должен определяться в установленных границах товарного рынка. Нарушение антимонопольного законодательства также может быть установлено применительно к покупателям, действующим на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем, заявителю вменяется нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении покупателя (ООО "Минитекс"), который зарегистрирован и осуществляет предпринимательскую деятельность в Кемеровской области, то есть за пределами границ анализируемого товарного рынка.

Определение объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 37 Порядка N 108 объем товарного рынка - общий объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах данного рынка.

При расчете объема рынка ответчик использовал показатели объема добычи и объема реализации каменного угля.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 38 Порядка N 108 в зависимости от наличия информации объем рынка определяется как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию.

Из Аналитического отчета следует, что при расчете объема рынка каменного угля и долей добывающих предприятий объемы реализации за пределы Республики Тыва не исключены. Как установлено ответчиком, ЗАО "ЕПК" реализовано за пределы Республики Тыва 189 100 тонн, в том числе в 1 полугодии 2010- 49100 тонн. При этом, в отношении заявителя объемы реализации за пределы Республики Тыва антимонопольным органом не установлены, указан только общий объем реализации в количестве 341 278,74 тонны каменного угля.

Однако, согласно данным заявителя, в 1 полугодии 2010 года им реализовано за пределы Республики Тыва 142 256,40 тонны каменного угля, что составляет около 40 % от общего объема реализации- 341 278,74 руб. ( по данным ответчика).

С учетом изложенного, объем рынка каменного угля определен антимонопольным органом неверно, что влечет вывод о неправильном определении долей хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя, в связи с чем, антимонопольным органом не доказано, что общество занимает доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва.

По эпизоду о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Решением от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой цены товара (пункт 1).

Согласно пункту 1 части 1 статья 6 Закона о конкуренции (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Следовательно, при решении вопроса об установлении монопольно высокой цены обстоятельства, связанные с наличием либо отсутствием сопоставимого товарного рынка, имеют существенное значение.

Однако, как следует из оспариваемого решения и пояснений ответчика, сопоставимый товарный рынок антимонопольным органом не устанавливался.

При этом, заявителем представлено письмо ГМЦ Росстата от 18.11.2010 N 28-336-4/598 (т. 4 л.д. 122) о средних ценах производителей коксующегося угля в Сибирском Федеральном округе за январь- октябрь 2010 года ( например, в январе 2010 - 1088,57 рублей, в июле - 1 495,61 рублей ).

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с установлением с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну, что следует из приказа заявителя N 111-п от 17.05.2010 ( т. 1., л.д. 147).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушение в виде установления монопольно высокой цены путем повышения ранее установленной цены товара антимонопольным органом не доказано, исходя из следующего.

Из объяснений заявителя следует, что, начав с 01.01.2010 добычу каменного угля, общество осуществляло реализацию угля по цене, применяемой бывшим собственником, которая составляла 1 101,69 рублей без НДС (1 299,99 рублей с НДС). Экономическая обоснованность указанной цены антимонопольным органом не проверялась.

Из объяснений заявителя следует, что применение указанной цены привело к возникновению во 2 квартале 2010 убытков, что подтверждает расчет фактической себестоимости, представленный в суд апелляционной инстанции.

В обоснование установления с 01.07.2010 цены на уголь в размере 1 322,03 рублей без НДС (1 559,99 рублей с НДС) заявитель ссылается на расчет фактической себестоимости угля по кварталам 2010 года, представленный в суд апелляционной инстанции, и расчет ожидаемой себестоимости на 2010 год, расчет себестоимости за 1 и 2 кварталы 2010 года, которые были представлены в суд первой инстанции (т. 4 л.д. 103-105, т. 2 л.д. 72).

Из расчета фактической себестоимости угля по кварталам 2010 года следует, что за 1 квартал 2010 года затраты на 1 тонну угля составили 959,3 рублей, затраты за 2 квартал 2010 года составили 1 256,1 рублей. При этом, во 2 квартале 2010 года увеличились затраты на горюче-смазочные материалы, начисления на фонд оплаты труда, (хотя затраты на оплату труда уменьшились); на аренду и лизинг, на налоги и прочие платежи, социальные расходы.

При этом, согласно расчету фактической себестоимости общий размер дохода по сравнению с 1 кварталом 2010 года уменьшился с 253 484 до 151 532 тыс. руб.

Себестоимость угля за 1 полугодие 2010 года составила 1070 рублей, за второе полугодие 2010 года - 1153 рублей, за 2010 год - 1 115 рублей. Следовательно, себестоимость одной тонны угля в первом полугодии 2010 года ( 1070 рублей) почти совпадала с ценой, по которой фактически реализовывался уголь ( 1 101,69 рублей).

Из пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что монопольно высокой ценой товара является цена, которая, в том числе, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара.

Из оспариваемого решения и представленных доказательств не следует, что антимонопольным органом проводилось экономическое исследование и установление необходимых для производства и реализации обществом угля расходов и прибыли.

В обоснование увеличения цены на уголь обществом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были представлены инвестиционная программа на 2010 год на сумму 200 440 000 рублей (т. 2 л.д. 73) и коллективный договор (т. 2 л.д. 83-92).

Инвестиционная программа не принята ответчиком в связи с тем, что в нарушение подпунктов 8 и 16 пункта 18.3 Устава общества данная программа не утверждена надлежащим образом Советом директоров, генеральным директором или иным уполномоченным лицом.

Однако, обществом в материалы дела представлено Финансово-экономическое обоснование инвестиционной программы общества в 2010 году (т. 4 л.д. 123-126), подписанное генеральным директором и главным бухгалтером общества, что не принято ответчиком во внимание.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил протокол заседания Совета директоров общества от 10.09.2010 N 11, которым утверждена корректировка Новой редакции инвестиционной программы на 2010 год в сумме 167,4 млн. руб. В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный протокол приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела в связи с тем, что копия инвестиционной программы имеется в материалах дела.

Из инвестиционной программы и пояснений заявителя следует, что данной инвестиционной программой предусмотрено увеличение цены на уголь, так как ранее установленная цена (1299,99 рублей) не покрывала расходы общества в связи с увеличением объемов вскрышных работ, увеличением стоимости электроэнергии в 2010 году на 60 % по сравнению с 2009 годом, увеличением на 32 % расходов на горюче-смазочные материалы. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

Коллективный договор не принят ответчиком в качестве доказательства обоснованности повышения фонда оплаты труда в связи с тем, что договор в нарушение статьи 12 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 1.3.1 коллективного договора не подписан профкомом общества.

Заявителем в суд апелляционной инстанции представлена копия коллективного договора на период с 08.09.2010 по 08.09.2013, подписанная профкомом общества, которая в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщена к материалам дела, поскольку копия указанного документа имеется в материалах дела.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств (т. 1 л.д. 141-145) следует, что разработка проекта коллективного договора, его согласование с профкомом в целях утверждения и подписания коллективного договора осуществлялись обществом с февраля 2010 года.

Таким образом, основания для непринятия инвестиционной программы и коллективного договора в обоснование увеличения обществом цены на уголь у антимонопольного органа отсутствовали.

В оспариваемом решении антимонопольного органа также указано на то, что обществом неправомерно включены в себестоимость угля расходы по договорам финансовой аренды (лизинга) автотранспортных средств на общую сумму 33 881 592 рублей. Однако, из фактической себестоимости угля следует, что заявителем включены расходы по договорам финансовой аренды (лизинга) автотранспортных средств на общую сумму 2 842 тыс. рублей.

Антимонопольным органом в качестве основания увеличения себестоимости угля и как следствие отпускной цены на уголь не принят довод общества о 100% изношенности основных средств, в частности технических средств - машин и оборудования, в связи с тем, что на конец 1 полугодия 2010 года в обществе числятся основные средства в размере балансовой стоимости 189 334 436,21 рублей, амортизация основных средств составляет 5,39%. Вместе с тем, как следует из приведенной в оспариваемом решении таблицы, амортизация машин и оборудования общества составляет от 6,45 % до 38 %.

Однако, из фактической себестоимости угля на 2010 год следует, что в расходы общества включена амортизация в 1 квартале 2010 года в размере 2 404 тыс. рублей, во 2 квартале 2010 года - 2 360 тыс. рублей и так далее. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

В оспариваемом решении ответчиком также указано на то, что довод заявителя об увеличении объема вскрышных работ на 49,4%, что отразилось на фонде оплаты труда рабочих сдельщиков повышением в среднем на 25,6 %, не подтверждается, так имеет место уменьшение объема вскрышных работ. Вместе с тем, ответчик производит сравнение показателей заявителя с объемами вскрышных работ, произведенными в 2009 году иным лицом - ОАО "Разрез Каа-Хемский". Однако, из расчета фактической себестоимостью угля, добытого заявителем за 2010 год следует, что вскрышные работы в 1 квартале 2010 года составили 1 123 тыс. куб. м, во 2 квартале - 1 178 тыс. куб.м, в 3 квартале - 1 185 тыс. куб.м, в 4 квартале - 1 246 тыс. куб.м, что подтверждает увеличение объема вскрышных работ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы, необходимые для производства и реализации обществом угля в 1 полугодии 2010 года, увеличились, что антимонопольным органом не опровергнуто.

Поскольку антимонопольным органом не доказано, что заявитель занимает доминирующее положение, не исследован вопрос о наличии сопоставимого рынка, а также не доказано, что цена, установленная обществом, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, что при установлении путем повышения ранее установленной цены товара выполняются в совокупности условия, предусмотренные пунктом 1 части 1 статья 6 Закона о конкуренции, то основания для вывода о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в виде установления с 01.07.2010 монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1560 рублей с НДС за тонну отсутствуют.

При этом, доводы Службы по тарифам о получении письма заявителя, в котором указывалось о неизменности цен на уголь в 2010 году, указанного вывода не изменяют.

По эпизоду о нарушении пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с установлением экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на уголь и созданием дискриминационных условий в отношении ООО "Минитекс".

В соответствии с пунктами 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Как следует из материалов дела, ООО "Минитекс" обратилось к заявителю с просьбой о заключении долгосрочного договора поставки каменного угля по цене 1 430 рублей за тонну и об отгрузке угля в августе 2010 года по цене 1 600 рублей за тонну (т. 2 л.д. 70, 71). Между заявителем и ООО "Минитекс" подписан договор поставки от 11.05.2010 N 00527 угля по цене 1 560 рублей с НДС (т. 2 л.д. 95-101).

Таким образом, цена на уголь, поставляемый обществом покупателю - ООО "Минитекс", и ее повышение согласовано сторонами в рамках гражданских правоотношений.

Согласно отзыву ООО "Минитекс" данная организация считает цену на уголь, поставляемый заявителем, экономически обоснованной и соответствующей рыночной цене (т. 2 л.д. 94).

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о том, что установление обществом цены на уголь в размере 1 560 рублей с НДС привело к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта и поставило хозяйствующий субъект - ООО "Минитекс" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, являются необоснованными и не подтвержденными какими-либо доказательствами.

Кроме того, ответчик вправе осуществлять антимонопольный контроль, который ограничен товарными и географическими границами определенного товарного рынка.

Учитывая, что ООО "Минитекс" осуществляет свою деятельность за пределами исследуемого товарного рынка, то установление обоснованности цены по отношению к указанному покупателю и ее сравнение с ценой, установленной для иных покупателей, расположенных на территории Республики Тыва, не входит в пределы антимонопольного контроля ответчика.

С учетом изложенного, основания для вывода о нарушении заявителем пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции отсутствуют.

Предписанием от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 антимонопольным органом обществу предписано:

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, отменить приказ ООО "Тувинская горнорудная компания" N 111-П от 17.05.2010 об установлении цены на каменный уголь с 01.07.2010 1 560 рублей за тонну с НДС и издать приказ об установлении экономически, технологически обоснованной отпускной цены за тонну угля в размере не выше 1 300 рублей с НДС за тонну (пункт 1);

- прекратить и не допускать впоследствии нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, внести изменения в приложение N 1 договора поставки N 00527 от 11.05.2010 с ООО "Минитекс" в части установления стоимости на уголь в ООО "Тувинская горнорудная компания" (пункт 2).

Поскольку ответчиком не доказано нарушение обществом пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, то основания для выдачи указанного предписания у антимонопольного органа отсутствовали.

Довод ответчика о том, что антимонопольный орган на основании пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых позволит восстановить права других лиц, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку антимонопольный орган не наделен полномочиями по установлению конкретной цены на товар для хозяйствующих субъектов, а также полномочиями по выдаче указаний хозяйствующим субъектам об издании приказа и внесении изменений в договор с указанием конкретной цены товара, поскольку данные вопросы разрешаются в рамках гражданско-правовых отношений хозяйствующими субъектами самостоятельно с учетом выводов антимонопольного органа о наличии (отсутствии) нарушений антимонопольного законодательства. Кроме того, является ли цена на уголь в размере 1 300 рублей с НДС, экономически и технологически обоснованной антимонопольным органом не установлено.

Представленные сторонами извещения о проведении запросов котировок и иные доказательства, представленные в подтверждение довода о составе хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах на право поставки угля для государственных нужд Республики Тыва, судом не оцениваются, поскольку указанные обстоятельства не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган не обладал компетенцией на рассмотрение дела в отношении общества, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку антимонопольный орган правомерно на основании пункта 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции рассмотрел дело по месту нахождения заявителя.

На основании изложенного, решение и предписание антимонопольного органа от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 подлежат признанию недействительными как несоответствующие Закону о конкуренции.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными (пункт 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, в том числе, 2 000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (платежное поручение от 06.09.2010 N 864), 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы (платежное поручение от 14.01.2011 N 63) подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" декабря 2010 года по делу N А69-2119/2010 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание по делу N 04-06-08/16-10-10 от 27.08.2010, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы Республики Тыва.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Тыва в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" 3 000 рублей в возмещение понесенных судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов О.И. Бычкова