Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 17АП-6937/10

г. Пермь

15 апреля 2011 г.

Дело N А60-7312/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя ОАО "Аэропорт Кольцово" (ОГРН 1026605419202, ИНН 6608000446): Князев С.С., паспорт, доверенность от 21.03.2010,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Волошина Е.Ю., удостоверение, доверенность от 03.11.2010,

от третьих лиц 1) ОАО "Владивосток Авиа" (ОГРН 1022500528203, ИНН 2502011786): не явились, 2) ОАО "Авиационная компания "Трансаэро" (ОГРН 1025700775870, ИНН 5701000985): не явились, 3) ОАО "Авиакомпания "Уральские авиалинии" (ОГРН 1026605388490, ИНН 6608003013): не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 января 2011 года по делу N А60-7312/2010,

принятое судьей Куричевым Ю.А.

по заявлению ОАО "Аэропорт Кольцово"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: 1) ОАО "Владивосток Авиа", 2) ОАО "Авиационная компания "Трансаэро", 3) ОАО "Авиакомпания "Уральские авиалинии",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

ОАО "Аэропорт Кольцово" (далее - Аэропорт) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.01.2010 по делу N 55 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенного на его основании предписания от 14.01.2010 по делу N 55.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Владивосток Авиа", ОАО "Авиационная компания "Трансаэро", ОАО "Авиакомпания "Уральские авиалинии".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02.11.2010 решение Арбитражного суда Свердловской области от 20.05.2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 заявленные требования ОАО "Аэропорт Кольцово" удовлетворены, признано недействительным решение Управления от 14.01.2010 N 55 и предписание от 14.01.2010 N 55, на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав заявителя путем отмены указанных решения и предписания.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что состав расходов, обосновывающих себестоимость спорных услуг, неправомерно включены расходы на исполнение налоговых обязательств; на предоставление помещений, оргтехники, средств связи, для размещения линейного отдела внутренних дел на транспорте в аэровокзале; на размещение органов государственного контроля в терминале международных авиалиний, в том числе на строительство помещений для органов государственного контроля, приобретение и монтаж специального пограничного и таможенного оборудования; расходов, связанных с увеличением налоговых ставок; расходов, связанных с инвестициями Аэропорта в рамках выполнения мероприятий по подготовке инфраструктуры г. Екатеринбурга к саммиту ШОС-2009; расходов, связанных с обеспечением коммунальными услугами населения микрорайона Кольцово; расходы, связанные с несвоевременным расчетом авиакомпаний за оказанные Аэропортом услуги; расходов, связанных с приобретением дополнительных телетрапов в рамках развития аэровокзального комплекса. Кроме того, в апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что экономический анализ установленной Аэропортом цены на оказание услуг по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием невозможен ввиду отсутствия у Аэропорта раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности.

В судебном заседании представитель Управления доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. При этом представитель Управления пояснил, что пассажиропоток является тем критерием, по которому можно установить сопоставимость аэропортов.

ОАО "Аэропорт Кольцово" против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает. Ссылается на то, что Управление при рассмотрении дела об антимонопольном нарушении не произвело детальный анализ расходов Аэропорта на оказание услуг; критерий сопоставимости товарных рынков по пассажиропотоку, противоречит положениям п. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В судебном заседании представитель ОАО "Кольцово" доводы отзыва поддержал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание представителей не направили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением по результатам рассмотрения в отношении Аэропорта дела N 55, возбужденного на основании обращений ОАО "Авиакомпания Трансаэро" и ОАО "Владивосток Авиа", 14.01.2010 принято решение, которым в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово" признан факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в установлении в период с 01.01.2009 по 01.07.2009 монопольно высоких цен на услуги по посадке/высадке пассажиров (предоставлению электрического и (или) телескопического трапа), обеспечению бортпитанием путем повышения ранее установленных цен на эти услуги.

Также решено выдать Аэропорту предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением путем снижения в срок до 01.02.2010 цен на услуги по посадке/высадке пассажиров (предоставлению электрического и (или) телескопического трапа), обеспечению бортпитанием до уровней, не превышающих среднее значение средневзвешенных цен на них на сопоставимых товарных рынках в 2009 году.

Полагая, что вынесенное решение и выданное на его основании предписание являются незаконными, Аэропорт обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что избранный антимонопольным органом критерий сопоставимости товарных рынков по пассажиропотоку не отвечает требованиям п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции, суд указал, что аэропорт "Толмачево" не является сопоставимым товарным рынком с аэропортом "Кольцово" по услуге обеспечения бортпитанием и посадке/высадке пассажиров. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что использование антимонопольным органом только индекса инфляции в Свердловской области в 2008 г. недостаточно для признания установленных ОАО "Аэропорт Кольцово" цен монопольно высокими, поскольку экономически обоснованные затраты не могут быть одинаковыми для всех хозяйствующих субъектов.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги аэропортов относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Вместе с тем исходя из положений п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях", положений Постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 услуги наземного обслуживания, за исключением услуг по обеспечению авиаГСМ и обслуживанию пассажиров, не отнесены к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах.

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Оспариваемым решением положение ОАО "Аэропорт Кольцово" на рынке услуг по наземному обслуживанию воздушных судов (посадка/высадка пассажиров, обеспечение бортпитанием, доставка пассажиров, обеспечение авиаГСМ) на территории аэропорта Кольцово и территории, в пределах которой авиакомпании имеют экономическую, техническую возможность (целесообразность) приобретать без дополнительных затрат (в пределах 10% от стоимости) названной услуги, признано доминирующим.

Указанный вывод антимонопольного органа при рассмотрении настоящего дела признан обоснованным судами трех инстанций.

Согласно решению Управления от 14.01.2010 в действиях ОАО "Аэропорт Кольцово" признан факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившийся в установлении в период с 01.01.2009 по 01.07.2009 монопольно высоких цен на услуги по посадке/высадке пассажиров (предоставлению электрического и (или) телескопического трапа), обеспечению бортпитанием путем повышения ранее установленных цен на эти услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей до 19.07.2009) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольным органом, для установления нарушения Аэропортом положений Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по наземному обслуживанию воздушного судна в аэропорту (посадка/высадка пассажиров, обеспечение бортпитанием, доставка пассажиров, обеспечение авиаГСМ) (т. 1 л.д. 63-68).

При обосновании вывода об установлении ОАО "Аэропорт Кольцово" монопольно высокой цены на оказание услуг по обеспечению бортпитанием, антимонопольным органом в качестве сопоставимого рынка выбран аэропорт "Толмачево", критерием сопоставимости рынков выбран пассажиропоток.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент спорных правоотношений) критерием сопоставимости рынка является количество продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Аэропорт "Толмачево" не является сопоставимым товарным рынком по услуге обеспечения бортпитанием и посадке/высадке пассажиров.

При этом суд правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 4.3 Приказа Минтранса от 02.10.2000 N 110 стоимость услуги по обеспечению бортпитанием устанавливается на одно обслуживание по типам воздушных судов, стоимость услуги посадки/высадки пассажиров определяется на одну подачу одного технического средства посадки/высадки (кроме телескопического трапа). За использование телескопического трапа устанавливается отдельный тариф на один час использования одного телескопического трапа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что тарифы на услуги по обеспечению бортпитанием и посадке/высадке пассажиров не связаны с количеством пассажиропотока.

При этом аэропорт Толмачево не является сопоставимым товарным рынком с аэропортом Кольцово и по иным критериям: количество самолетовылетов за 6 месяцев 2009 года, количество взлетно-посадочных полос (Кольцово - две полосы, Толмачево - одна полоса).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом выбран критерий сопоставимости товарных рынков, не отвечающий требованиям Закона о защите конкуренции.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что цены на оказание услуг по обеспечению бортпитанием в других аэропортах, являющихся сопоставимыми в отношении аэропорта "Кольцово", антимонопольным органом в оспариваемом решении не исследовались.

При оценке критерия, установленного п. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции, Управлением была проанализирована динамика изменения средней себестоимости услуг Аэропорта по посадке/высадке пассажиров (предоставлению электрического и (или) телетрапа) и обеспечению бортпитанием в 1 полугодии 2009 года по сравнению с аналогичным периодом 2008 года. При анализе динамики роста цен также учитывалось изменение средней себестоимости названных услуг в 1 полугодии 2009 года к их средней себестоимости в 2008 году.

Управлением сделан вывод о том, что ОАО "Аэропорт Кольцово" в 2009 году необоснованно завышены расходы на оказание услуг по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием по сравнению с 2008 годом.

На основании сравнения роста цен на указанные услуги с индексом инфляции в Свердловской области в 2008 году антимонопольный орган пришел к выводу, что сформированные ОАО "Аэропорт Кольцово" в 2009 году цены на услуги по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием превышают сумму необходимых расходов и прибыли для их оказания.

Между тем полный необходимый анализ установленной Аэропортом цены на оказание услуг по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием на предмет превышения суммы необходимых для оказания данных услуг расходов и прибыли ОАО "Аэропорт Кольцово" антимонопольным органом не проведен (т. 1 л.д. 43, 44).

В то время как Аэропортом был проведен анализ расчета тарифов на предоставление телескопического трапа, электрического трапа и бортового питания ОАО "Аэропорт Кольцово", из которого следует, что сумма расходов и прибыль являются необходимыми для оказания услуг Аэропортом (т. 2 л.д. 1-69).

Судом первой инстанции установлено, что Аэропорт несет ряд дополнительных обязательных расходов, без несения которых заявитель не сможет осуществлять хозяйственную деятельность: в связи с изменения налогового законодательства Аэропорт в первом полугодии 2009 года уплатил 430 853 000 руб. налогов, сборов и других обязательных платежей, что на 164 951 000 руб. больше, чем в первом полугодии 2008 года; Аэропортом профинансированы работы по строительству и техническому оснащению помещений пункта пропуска через государственную границу; произведено строительство помещений для размещения органов государственного контроля на сумму 254 488 500 руб.; для размещения линейного отдела внутренних дел на транспорте в аэровокзале выделены помещения стоимостью около 41 778 900 руб.; для размещения Кольцовской таможни безвозмездно предоставлены помещения стоимостью 19 588 500 руб.; Аэропортом выполнены инвестиции в рамках выполнения мероприятий по подготовке инфраструктуры г. Екатеринбурга к саммиту ШОС-2009 на сумму 2 647 221 679,61 руб.; Аэропорт обеспечивает коммунальными услугами население микрорайона "Кольцово", задолженность перед Аэропортом управляющих компаний составляет 51 093 930 руб.; задолженность авиакомпаний за услуги Аэропорта составляет 91 503 200 руб.

Указанные расходы ОАО "Аэропорт Кольцово" не были проанализированы антимонопольным органом при определении превышения установленной Аэропортом цены на оказание услуг по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием на предмет превышения суммы необходимых для оказания данных услуг расходов и прибыли ОАО "Аэропорт Кольцово".

Установление Управлением превышения цен на указанные услуги относительно индекса инфляции в Свердловской области в 2008 году не является основанием для признания таких цен монопольно высокими, поскольку для признания цены монопольно высокой она должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, то есть быть экономически необоснованной.

Указанные обстоятельства антимонопольным органом в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не исследовались.

Довод антимонопольного органа о невозможности проведения экономического анализа установленной Аэропортом цены на оказание услуг по посадке/высадке пассажиров и обеспечению бортпитанием ввиду отсутствия у Аэропорта раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности, судом апелляционной инстанции также отклоняется, поскольку Аэропортом в антимонопольный орган была представлена информация, содержащая обоснование расчета стоимости услуг наземного обслуживания (исх. от 25.08.2009 N 29-03/1348, от 17.09.2009 N 29-03/1457), однако обоснованность включения в себестоимость услуг тех или иных расходов, указанных Аэропортом, антимонопольным органом не проводился.

Доводы антимонопольного органа о необоснованности включения Аэропортом ряда затрат в себестоимость спорных услуг не могут быть приняты во внимание, поскольку при принятии оспариваемого решения данный вопрос антимонопольным органом не исследовался и в оспариваемом решении не отражен, указанные доводы антимонопольным органом документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ОАО "Аэропорт Кольцово" п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права, а сводятся по существу к переоценке установленных судом первой инстанции обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает. Имеющимся в материалах дела доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2011 года по делу N А60-7312/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева Л.Ю.Щеклеина