Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2011 г. N 07АП-2469/11

г. Томск

Дело N 07АП-2469/11

"26" апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Музыкантовой М.Х.,

судей: Кулеш Т.А., Солодилова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А.Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Носкова В.В. по доверенности от 26.12.2008г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Княжева Е.Н. по доверенности от 17.01.2011г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Вимм-Билль-Данн"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 20.01.2011г. по делу N А45-20124/2010 (судья Васютина О.М.)

по заявлению ОАО "Вимм-Билль-Данн"

(ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924)

к Управлению ФАС России по Новосибирской области

о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (далее - Общество,заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения по делу N 02-01-41-10-10 от 05.10.2010г. и предписания N 02-01-41-10-10 от 05.10.2010г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.01.2011г. по делу N А45-20124/2010 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просило решение Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе мониторинга цена на рынке молока антимонопольным органом установлено значительное превышение темпа роста цены на готовую продукцию - молоко 2,5 % жирности - над темпами роста цены на молочное сырье, используемое при производстве.

На основании приказа Новосибирского УФАС России N 313 от 20.08.2010г. в период с 24.08.2010г. по 01.09.2010г. Управлением проведена проверка филиала ОАО "Вимм-Билль-Данн" в г. Новосибирске "Сибирское молоко", в ходе которой в действиях Общества установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

31.08.2010г. УФАС по Новосибирской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 02-01-41-10-10 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006г. "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения материалов дела N 02-01-41-10-10 Управлением принято решение от 05.10.2010г. о признании ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006г. "О защите конкуренции" путем экономически необоснованного повышения цен на молоко "Веселый молочник" 2,5 % жирности PurePack с крышкой, не обусловленное соответствующим увеличением затрат, что ущемляет интересы потребителей.

На основании постановления Обществу выдано предписание N 02-01-41-10-10 от 05.10.2010г. о необходимости в срок до 20.10.2010г. прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006г. "О защите конкуренции", выразившееся в экономически необоснованном повышении цен на молоко "Веселый молочник" 2,5 % жирности PurePack с крышкой, не обусловленное соответствующим увеличением затрат, что ущемляет интересы потребителей, а также привести отпускные цены на молоко "Веселый молочник" 2,5 % жирности PurePack с крышкой в соответствие с темпами роста затрат на его производство и не допускать дальнейшего необоснованного повышения цен.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств нарушения Управлением Закона о защите конкуренции при установлении Обществом доминирующего положения, в связи с чем, пришел к выводу о правомерности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов Управления.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт "д" части 2 статьи 23).

На основании части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Субъектом нарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.

Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС РФ от 28.04.2010г. N 220 (далее - Порядок).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Учитывая изложенные положения, принимая во внимание требования Порядка и обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности выводов Управления, отнесшего Общество к категории доминирующих хозяйствующих субъектов, в связи с чем, указал на правомерность решения и предписания УФАС.

Проанализировав и сопоставив динамику и структуру затрат филиала Общества "Сибирское молоко" (затраты на заработную плату, энергоресурсы, упаковку), принимая во внимание, что рост общей себестоимости с января по июль 2010 года составил 15,3%, в то время как рост цены за данный период составил 18%, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что темп роста отпускной цены на спорную продукцию значительно превышает темп роста затрат, то есть не обусловлен объективными причинами, в связи с чем, признал правильным вывод Управления о злоупотреблении ОАО "Вимм-Билль-Данн"" своим доминирующим положением на оптовом рынке реализации молока путем установления необоснованно высоких отпускных цен на спорную продукцию, что ущемляет интересы непосредственно потребителей данного молока, которое, на основании Постановления Правительства РФ от 15.07.2010г. N 530 входит в Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости.

Доводы апеллянта о нарушении Управлением Порядка при определении доминирующего положения Общества на товарном рынке молока апелляционный суд считает основанными на неверном толковании норм данного нормативного правового акта.

Так, в обоснование жалобы Общество указывает на использование УФАС по Новосибирской области неактуальной информации при составлении отчета.

В силу п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что Управлением проведен анализ состояния конкуренции на оптовом рынке товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности" в границах Новосибирской области по данным за 2008 год, 2009 год, январь - август 2010 года, по итогам которого составлен аналитический отчет.

В соответствии с п. 2.1, 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

При этом, в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Поскольку целью исследования товарного рынка являлось изучение его характеристик, сложившихся до момента проведения исследования, антимонопольным органом обоснованно выбран временным интервалом исследования именно 2008 г., 2009 г., январь - август 2010 года.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом обоснованно выбран период сравнения не календарный год, а январь-август 2010 года с учетом сезонного характера исследуемого продукта, цены на который в зимний период объективно выше.

Суд апелляционной инстанции отклоняет также и доводы Общества о неверном определении границ продуктового рынка, при этом исходит из следующего.

Как установлено пунктом 3.1 Порядка, определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

При этом, мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (п. 3.2 Порядка).

Как следует из анализа отчета, при определении продуктовых границ рынка Управление в соответствии с п. 3.1 Порядка последовательно провело: предварительное определение товара (согласно подпункту а пункта 3.4. Порядка и на основе ГОСТ Р 52090-2003 "Молоко питьевое и напиток молочный. Технические условия"); выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (путем сопоставления товаров "питьевое молоко пастеризованное" и "питьевое молоко стерилизованное", а также "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности" с молоком питьевым топленым и молоком питьевым пастеризованным другой жирности).

Доводы Общества о нарушении Управлением пункта 3.8 Порядка при определении продуктовых границ рынка не основаны на материалах дела и нормах права.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции" взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В соответствии с п. 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Из ответа ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" в г. Новосибирске вх. N 348 от 21.01.2010 следует, что пастеризованное и стерилизованное питьевое молоко не являются взаимозаменяемыми товарами.

Согласно проведенному анкетированию хозяйствующих субъектов - потребителей (оптовых покупателей) питьевого молока, более 58 % (в основном потребители, приобретающие молоко для последующей оптовой/розничной реализации) признали невзаимозаменяемость молока питьевого пастеризованного 2,5%-ной жирности с иными видами, в том числе: с молоком питьевым пастеризованным 3,2%-ной жирности, молоком питьевым пастеризованным 1%-ной и 1,5%-ной жирности, молоком питьевым топленым, молоком питьевым стерилизованным. В материалах дела имеются анкеты, заполненные Краснозерским РайПО (вх. б/н от 29.12.09г.), ООО "Диана" (вх. б/н от 13.01.10г.), ООО ТД

"Столица молока" (вх. б/н от 30.11.09г.), ЗАО "Био-Веста М" (вх. б/н от 30.12.09г.), ФГУП Новосибирский завод радиодеталей "ОКСИД" (вх. N 126 от 13.01.10г.), ООО "Альтера" (вх. б/н от 29.12.09г.).

Таким образом, Управлением не было установлено товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности".

Отклоняя доводы апеллянта о нерепрезентативности результатов анкетирования, апелляционный суд отмечает, что действующее законодательство не устанавливает количественный предел подлежащих анкетированию респондентов, в то время как опрошенные организации являются потребителями исследуемой продукции.

Учитывая, что в результате проведенного анкетирования приобретателей была установлена невзаимозаменяемость товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности", сомнений в достоверности результатов не имелось, суд первой инстанции обоснованно указал, что правовые основания для их дальнейшего сопоставления как взаимозаменяемых путем применения методов, описанных в п. 3.8 Порядка, отсутствовали.

Кроме того, не могут быть признаны обоснованными ссылки Общества на неправильное определение Управлением географических границ рынка.

Согласно пунктам 4.5, 4.6 Порядка, определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия: в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях); произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Выше указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий: гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях); гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

Из материалов дела следует, что на вопрос: "У каких продавцов, расположенных за пределами Новосибирской области, и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар в пределах Новосибирской области долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?" приобретатели товара ООО "Торговый Холдинг Сибирский Гигант" (л.д. 67) и ООО "Компания Холидей" (вх. N 1772э от 21.09.2010, л.д. 66) ответили, что таких продавцов нет.

Из ответов также следует, что в связи с повышением цен на молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности с июля 2010 г. смена поставщиков указанного молока покупателями не произошла.

Кроме того, определяя географические границы рынка в пределах Новосибирской области, Управление правильно приняло во внимание ограниченный срок хранения товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности" в качестве условия обращения данного товара, ограничивающего экономические возможности его приобретения приобретателями в других регионах (требования, обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара - п. 4.3 Порядка).

Доводы апеллянта со ссылками на ответ ООО "Компания Холидей" (вх. N 1772э от 21.09.2010) правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку указанный респондент не указал конкретные территории за пределами Новосибирской области, на которых он будет покупать товар.

В соответствии с п. 4.6 Порядка, указанный вопрос задается с целью выявить территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при повышении цены, и тем самым расширить географические границы товарного рынка.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции обоснованно отметил, что анкетирование хозяйствующих субъектов - потребителей (оптовых покупателей) питьевого молока, свидетельствует о предпочтении их подавляющего большинства, с учетом ограниченного срока хранения молока, приобретать указанный товар у поставщиков (производителей) Новосибирской области (включая г. Новосибирск).

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о соответствии проведенного Управлением анализа состояния конкуренции на товарном рынке "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности" требованиям Порядка, является основанным на материалах дела и нормах права, оснований для вывода об обратном апелляционный суд не усматривает.

Доводы апеллянта о том, что из материалов дела невозможно установить, что послужило основанием для возбуждения дела в отношении заявителя, отклоняются как опровергаемые содержанием решения, на что указывал и суд первой инстанции.

То обстоятельство, что Управление не ознакомило заявителя с анализом рынка до заседания и после заседания не представило возможности ознакомиться с полным анализом рынка, сославшись на коммерческую тайну, запрошенные обществом сведения не могут составлять коммерческую тайну, не может являться безусловными основанием для признания незаконным оспариваемого решения.

Довод Общества о необоснованности вывода Управления о доминировании Общества на рассматриваемом товарном рынке был предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка, основанная на материалах дела, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Из материалов следует, что Управлением установлены три хозяйствующие субъекта (группа лиц в составе ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Сибирское молоко" ОАО "Вимм-Билль-Данн" и ОАО "ВБД ПП" в лице Новосибирского филиала ОАО "ВБД ПП", группа лиц в составе ЗАО "Алтайская молочная компания" и ЗАО "Маслосырзавод "Сузунский" и группа лиц в составе ОАО "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный Завод "Новосибирский" и ООО "Юнимилк" в лице филиала "ЮниМилк-Новосибирск"), доля которых за 2008 год, 2009 год, январь - август 2010 года на оптовом рынке молока питьевого пастеризованного 2,5%-ной жирности в границах Новосибирской области составляла 63,49%, 68,80% и 75,37% соответственно, доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов превышает 8%.

В соответствии с п. 6.4 Порядка, доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Ссылки Общества на нарушение указанного положения Порядка отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не основаны на материалах дела и носят характер предположений (на что указывает и сам апеллянт в жалобе).

Как правильно отметил суд первой инстанции, факт не указания раздельно доли ОАО "ВБД" и ОАО "ВБД ПП" в аналитическом отчете не свидетельствует о нарушении п. 6.4 Порядка, поскольку из пояснений представителя Управления следует, что при определении суммарной доли группы лиц ОАО "ВБД" и ОАО "ВБД ПП" сначала были определены доли каждого участника группы лиц, а общая доля была получена суммированием этих долей, соответствующие результаты являются промежуточными и не приведены в итоговом отчете. Полностью все расчеты, подтверждающие правильность полученных Управлением результатов, приведены в таблице в дополнении к отзыву.

Согласно п. 8.4 Порядка необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Принимая во внимание, что по результатам опроса 67% респондентов ответили о наличии тех или иных экономических барьеров входа на рынок, управление пришло в верному выводу о наличии экономических барьеров входа, что свидетельствует, в свою очередь, о затрудненности доступа на рынок.

Выводы о том, что реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, сделан Управлением при установлении отсутствия у товара "молоко питьевое пастеризованное 2,5%-ной жирности" взаимозаменяемых товаров, в учетом того обстоятельства, что при увеличении цены за исследуемый период уменьшение спроса не происходило, то есть увеличение цен не приводило к соответствующему снижению спроса на товар

Следовательно, совокупностью исследованных по делу доказательств подтверждается, что имеет место совокупность условий, указанных в части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Доказательств того, что положение Общества на исследуемом товарном рынке не может быть признано доминирующим, в материалы дела не представлено.

Доводы Общества о том, что оно не занимается реализацией продукции в розницу, а действует на оптовом рынке молока, в связи с чем ущемлять интересы потребителей не может, судом отклоняются, поскольку злоупотребление доминирующим хозяйствующим субъектом своим положением в итоге не может не отразиться на конечном потребителе.

Кроме того, об ущемлении интересов потребителей свидетельствуют имеющиеся в материалах дела обращения граждан.

Ссылка Общества на п. 2.4 Порядка в обоснование необходимости проведения анализа динамики отпускных цен, себестоимости пастеризованного молока и динамики цен на сырое молоко за период не менее года обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку согласно указанной норме в пределах одного установленного временного интервала должны определяться характеристики товарного рынка, что не свидетельствует о необходимости проведения анализа за период не менее года.

Учитывая выше изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о наличии у Управления правовых оснований для вынесения решения по делу N 02-01-41-10-10 от 05.10.2010г. и предписания N 02-01-41-10-10 от 05.10.2010г.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции составляет для юридических лиц 1000 рублей. Подателем апелляционной жалобы по платежному поручению N 9 от 15.02.2011 государственная пошлина уплачена в размере 2000 рублей, соответственно, государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возвращению из Федерального бюджета ОАО "Вимм-Билль-Данн" в соответствии со статьей 104 АПК РФ, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.01.2011года по делу

N А45-20124/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Вимм-Билль-Данн" из Федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 9 от 15.02.2011 г. в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Т.А. Кулеш А.В. Солодилов