Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2011 г. N 14АП-1809/11

г. Вологда

21 апреля 2011 г.

Дело N А52-3778/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Мурахиной Н.В.,

судей Кудина А.Г. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от заявителя Персица М.Г. по доверенности от 14.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области

на решение Арбитражного суда Псковской области от 16 февраля 2011 года

по делу N А52-3778/2010 (судья Манясева Г.И.),

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Псковавиа" (далее - ОАО "Псковавиа", общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - УФАС, управление, антимонопольный орган) от 21.09.2010 по делу N 33/10/10-ЕМ. Данное заявление было принято к производству, и делу присвоен N А52-3778/2010.

Общество также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления УФАС по делу об административном правонарушении от 12.11.2010 N 53/10. Заявление было принято к производству, и делу присвоен N А52-4317/2010.

По ходатайству сторон 16.12.2010 дело N А52-3778/2010 и дело N А52-4317/2010 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А52-3778/2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лукиавиатранс" (далее - ООО "Лукиавиатранс").

Решением Арбитражного суда Псковской области от 16.02.2011 по делу N А52-3778/2010 вынесенные в отношении ОАО "Псковавиа" решение и предписание управления от 21.09.2010 по делу N 33/10/10-ЕМ признаны недействительным как не соответствующее антимонопольному законодательству, постановление от 12.11.2010 N 53/10 признано незаконным и отменено. С УФАС в пользу ОАО "Псковавиа" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права. Считает ошибочным вывод суда о том, что материалы по делу N 33/10/10-ЕМ управлением получены с грубым нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). Документы у общества управлением запрошены в соответствии с требованиями статьи 25, части 2 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и пункта 3.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент). Помимо того, все документы и доказательства, на основании которых УФАС вынесено оспариваемое решение, получены им в качестве приложения к заявлению ООО "Лукиавиатранс". Полагает также, что нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности не имеет места, поскольку на момент рассмотрения дела антимонопольный орган не мог знать о том, что лицо, получившее уведомление о дате и времени составления протокола об административной правонарушении, не является сотрудником ОАО "Псковавиа".

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просили решение оставить без изменения.

ООО "Лукиавиатранс" отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

УФАС и ООО "Лукиавиатранс" надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Лукиавиатранс" 12.05.2010 обратилось в УФАС с заявлением о том, что ОАО "Псковавиа", заключив договор от 21.12.2009 N 18/09 ПО на 2010 год, в одностороннем порядке в нарушение условий договора ввело новую инструкцию по обеспечению приема-выпуска воздушных судов (далее - ВС), находящихся вне мест стоянок ОАО "Псковавиа" аэропорта "Псков" от 20.04.2010, согласно которой перемещение ВС на места стоянок, расположенных на территории ОАО "Псковавиа" и вне его территории, должно осуществляться только путем буксировки, за которую обществом взимается дополнительная плата. ООО "Лукиавиатранс" считает, что действия ОАО "Псковавиа" ущемляют его права в части принуждения к получению дополнительной услуги, в результате чего общество несет дополнительные расходы.

В связи с поступившим заявлением управление 21.05.2010 запросило у общества в срок до 07.06.2010 следующие документы:

1) письменное объяснение по существу жалобы, со ссылкой на нормативные акты, в которых также просило разъяснить, согласно какому нормативному акту ОАО "Псковавиа" в вышеуказанной инструкции установило правила перемещения ВС на места стоянок, расположенных на территории ОАО "Псковавиа" и вне его территории, именно путем буксировки;

2) копии всех счетов, счетов-фактур на оплату услуги буксировки ВС, выставленных ОАО "Псковавиа" хозяйствующим субъектам с 21.04.2010 по 20.05.2010, а также акты выполненных работ за указанный период времени.

Приказом от 28.05.2010 N 100 антимонопольным органом возбуждено дело N 33/10/10-ЕМ по признакам нарушения ОАО "Псковавиа" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и этим же числом вынесено определение о назначении указанного дела к рассмотрению на 23.06.2010.

В ходе рассмотрения дела УФАС установило, что в силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "Псковавиа" является субъектом естественной монополии в части предоставления аэропортовых услуг, в том числе услуги буксировки воздушных судов.

ОАО "Псковавиа" и ООО "Лукиавиатранс" заключен договор от 21.12.2009 N 18/09 на аэропортовое и наземное обслуживание ВС, пунктом 2.3 которого предусмотрено, что при исполнении договора стороны руководствуются Временной инструкцией по обеспечению приема-выпуска ВС ООО "Лукиавиатранс" в аэропорту "Псков", утвержденной генеральным директором ОАО "Псковавиа" 25.03.2009 и директором ООО "Лукиавиатранс" 02.04.2009.

Согласно пунктам 6.2а и 7.2а Временной инструкции ВС ООО "Лукиавиатранс" могли перемещаться по территории аэропорта "Псков" либо на тяге собственных двигателей, либо путем буксировки .

Письмом от 21.04.2010 N 378 ООО "Лукиавиатранс" уведомлено о том, что на основании приказа от 21.04.2010 N 110 общество в одностороннем порядке ввело Инструкцию по обеспечению приема-выпуска воздушных судов, расположенных вне мест стоянок ОАО "Псковавиа" аэропорта "Псков" (далее по тексту решения - Инструкция), которой исключается возможность перемещение ВС на тяге собственных двигателей, вводится обязательная платная услуга по буксировке воздушных судов.

Согласно пункту 3.2 Инструкции перемещение ВС на места стоянок, расположенных на территории ОАО "Псковавиа" и вне его территории, осуществляется путем буксировки, в данном пункте расписан порядок буксировки.

Пункт 3.3.2 Инструкции определяет перемещение ВС путем буксировки с мест стоянок, расположенных вне мест стоянок ОАО "Псковавиа", на места стоянок ВС общества.

УФАС квалифицировало действия ОАО "Псковавиа" по применению к ООО "Лукиавиатранс" пунктов 3.2, 3.3.2, 4.1 и 4.3 Инструкции, изменившей условия договора с ООО "Лукиавиатранс" от 21.12.2009 N 19/09 и противоречащей Инструкции по организации движения спецтранспорта и средств механизации на гражданских аэропортах Российской Федерации, утвержденной приказом Минтранса России от 13.07.2006 N 82, как злоупотребление доминирующим положением на рынке аэропортовых услуг, результатом которого является ущемление интересов ООО "Лукиавиатранс" путем навязывания невыгодных для него условий договора, а именно: обязательной буксировки ВС, наличия водила на каждом воздушном судне, возложение на ООО "Лукиавиатранс" полной ответственности за буксировку ВС на протяжении всего маршрута движения.

По результатам рассмотрения дела 33/10/10-ЕМ управлением принято решение от 21.09.2010, которым ОАО "Псковавиа" признано нарушившим пункты 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке аэропортовых услуг.

На основании данного решение УФАС выдало обществу предписание от 21.09.2010, которым обязало его прекратить нарушение пунктов 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Лукиавиатранс" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке аэропортовых услуг (пункт 1), а также прекратить навязывание ООО "Лукиавиатранс": услуг по обязательной буксировке его воздушных судов; установление требования о наличии водила на каждом воздушном судне; возложения полной ответственности за буксировку ВС на протяжении всего маршрута движения; действий по созданию для ООО "Лукиавиатранс" дискриминационных условий при предоставлении аэропортовых услуг на территории аэропорта "Псков", исключив для этого из Инструкции по обеспечению приема-выпуска воздушных судов, расположенных вне мест стоянок ОАО "Псковавиа" аэропорта "Псков" от 20.04.2010, утвержденной приказом от 21.04.2010 N 110 и изменившей условия договора от 21.12.2009 N 18/09 с ООО "Лукиавиатранс" на аэропортовое и наземное обслуживание воздушных судов, пункты 3.2, 3.3.2, 4.1 и 4.3.(пункт 2).

По материалам дела 33/10/10-ЕМ УФАС вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.10.2010 N 53/10 и проведении административного расследования по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а 28.10.2010 составило протокол об административном правонарушении N 53.

Рассмотрев материалы административного дела, УФАС вынесло постановление от 12.11.2010 N 53/10, которым ОАО "Псковавиа" признало виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и назначило ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС от 21.09.2010, а также постановлением от 12.11.2010 N 53/10, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, а также защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Для реализации этих целей антимонопольный орган наделен рядом полномочий, в том числе полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

В силу части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями для рассмотрения заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства, дел о нарушении антимонопольного законодательства, осуществления контроля за экономической концентрацией или определения состояния конкуренции.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Помимо того, исходя из полномочий антимонопольного органа, установленных Законом о защите конкуренции, принятие обоснованного решения по заявлению хозяйствующего субъекта возможно только в случае, если антимонопольный орган обладает полной информацией об обстоятельствах дела. Объем же запрашиваемых сведений, порядок и срок их представления определяются антимонопольным органом в каждом конкретном случае в зависимости от предмета проверки и иных существенных обстоятельств.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона.

Суд первой инстанции, проанализировав нормы, содержащиеся в статьях 25.1-25.6 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган вправе направлять коммерческой организации требование о представлении каких-либо документов и информации только при проведении плановой или внеплановой проверки. Кроме того, сославшись на указанные нормы Закона о защите конкуренции и Закон N 294-ФЗ, указал, что проверка проведена с грубым нарушением установленных требований, в связи с этим полученные доказательства являются недопустимыми.

Апелляционная коллегия считает такой вывод суда ошибочным.

Действительно, статьей 25.1 Закона о защите конкуренции (введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ) определено, что в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки, в том числе органов местного самоуправления.

В силу части 4 статьи 25.1 названного Закона к основаниям для проведения внеплановой проверки отнесены: 1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем статья 44 данного Закона не возлагает на антимонопольный орган обязанность запрашивать документы только в рамках проводимой проверки (плановой либо внеплановой), напротив, указанной нормой предусмотрено, что документы и информация подлежат запросу именно в ходе рассмотрения заявления или материалов.

Пунктом 3.24 Административного регламента также определено, что антимонопольный орган вправе запрашивать необходимые ему сведения, в том числе у коммерческих организаций, именно в ходе рассмотрения заявления и материалов.

Апелляционная коллегия считает ошибочной ссылку суда первой инстанции на Закон N 294-ФЗ, поскольку частью 4 статьи 1 этого Закона установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении антимонопольного контроля могут устанавливаться другими федеральными законами, в данном случае - Законом о защите конкуренции.

Вместе с тем решение и предписание УФАС от 21.09.2010 являются недействительными, не соответствующими требованиям Закона о защите конкуренции в связи со следующим.

В силу пунктов 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 3), и создание дискриминационных условий (пункт 8).

Для целей антимонопольного регулирования (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции) правовое значение, наряду с иными, имеют следующие понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункты 1, 3, 4, 7 и 10 статьи 4 Закона).

Признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара подчинено требованиям статьи 5 названного Закона.

В связи с приведенными нормативными положениями и правилами доказывания (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200 АПК РФ) в данном случае в рамках антимонопольного производства УФАС необходимо установить наличие доминирующего положения общества на определенном товарном рынке, факт навязывания условий договора и создание дискриминационных условий.

Бремя доказывания названных обстоятельств в ходе административного судопроизводства возлагается на антимонопольный орган.

В рассматриваемом случае управлением не предприняты действия по исследованию рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (действовавшим до 02.09.2010) и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (действующем с 03.09.2010), необходимые при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Кроме того, наряду с установлением доказанности или недоказанности существования условия, являющегося в соответствии с требованиями пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции невыгодным или не относящегося к предмету договора, исследованию подлежат обстоятельства, подтверждающие или опровергающие наличие фактов, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Таковых доказательств, равно как и доказательств создания дискриминационных для ООО "Лукиавиатранс" условий, нанесения ему какого-либо ущерба действиями общества или их негативных последствий, в материалы дела не представлено

Направление ООО "Лукиавиатранс" письма от 29.04.2010 N 413, в котором общество сообщает, что в случае "саботирования" Инструкции будет рассматривать возможность отклонения заявок на обеспечение приема-выпуска ВС ООО "Лукиавиатранс", не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании невыгодных условий и дискриминационных условий.

Поскольку УФАС не доказало наличие в деянии общества правонарушения, предусмотренного пунктами 3 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то решение и предписание от 21.09.2010 по делу N 33/10/10-ЕМ являются недействительными.

Правомерно судом первой инстанции признано незаконным и отменено постановление УФАС от 12.11.2010 N 53/10, которым ОАО "Псковавиа" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

КоАП РФ предусматривает ряд требований к процедуре составления протокола об административном правонарушении и его содержанию, по смыслу которых составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено административное дело, допускается только при наличии у административного органа сведений об извещении такого лица о времени и месте составления протокола (статья 28.2 КоАП РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как следует из материалов дела 19.10.2010 УФАС направило заказное письмо с уведомлением, которым руководитель общества или его законный представитель приглашались в управление к 11 час 00 мин 28.10.2010 для составления и подписания протокола об административном правонарушении (том 2, листы 20-24).

Уведомление вернулось в УФАС по Псковской области с отметкой о вручении 20.10.2010. В графе "подпись получившего лица" указано "Побирченко" (том 2, лист 25).

Вместе с тем в объяснениях от 15.11.2010 Побирченко В.М. указал, что является работником ООО "Лукиавиатранс". Уведомление для ОАО "Псковавиа" по ошибке было доставлено по месту нахождения ООО "Лукиавиатранс": г. Псков, ул. Декабристов, д. 62.

Следовательно, общество не было надлежащим образом уведомлено о времени, дате и месте составления протокола об административном правонарушении и у УФАС на момент составления данного протокола (19.10.2010) не имелось никакой информации об извещении общества.

В данном случае обстоятельство относительно ненадлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении правомерно расценено судом первой инстанции как существенное процессуальное нарушение, не позволившее административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

Оснований для отмены решения суда апелляционная коллегия не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Псковской области от 09 февраля 2011 года по делу N А52-3778/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Г. Кудин Н.С. Чельцова