Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 г. N 19АП-7022/09

город Воронеж

7 декабря 2009 г.

N А64-5865/09

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 декабря 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от Управления внутренних дел по городу Тамбову: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя Неудачного Алексея Владимировича: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по городу Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 по делу N А64-5865/09 (судья Михеева Е.И.) по заявлению Управления внутренних дел по городу Тамбову к индивидуальному предпринимателю Неудачному Алексею Владимировичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по городу Тамбову (далее - УВД по г.Тамбову, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Неудачного Алексея Владимировича (далее - ИП Неудачный А.В., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, УВД по г.Тамбову обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи неприменением закона, подлежащего применению, и неправильным истолкованием закона.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что исключение из Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" нормы, обязывающей лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, не освобождает от ответственности за осуществление такой деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку обязанность организаторов азартных игр получать данные разрешения на осуществление этой деятельности в специально определенных игорных зонах установлена статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ). По мнению Управления, возможность осуществления игорной деятельности только в особой зоне либо в специальном помещении является лишь специальным условием осуществления игорной деятельности. УВД по г.Тамбову полагает, что взаимоотношения между работниками и клиентами Предпринимателя, характеристика помещения и расположенного в нем оборудования свидетельствуют о фактической организации ИП Неудачным А.В. азартной игры, и указывает на ничтожность субагентского договора по предоставлению доступа к сети Интернет ввиду отсутствия у Предпринимателя лицензии на осуществление данного вида деятельности.

ИП Неудачный А.В. доводы апелляционной жалобы не оспорил.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что ИП Неудачный А.В. по договору субаренды от 24.04.2009 сроком действия с 01.05.2009 по 01.04.2010 является субарендатором нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Тамбов, ул.Базарная, д.110, N 8, общей площадью 40 кв.м., используемого под интернет-кафе.

Также материалы дела свидетельствуют, что ИП Неудачный А.В. является субагентом по субагентскому договору N 20/37 от 29.05.2009, заключенному на неопределенный срок с агентом по агентскому договору N 7/3 от 15.02.2008 ООО "Эверест". Предметом субагентского договора является обязанность субагента совершать от имени и за счет агента ряд действий, в том числе безвозмездно предоставлять клиентам (физическим или юридическим лицам, являющимся потребителями услуг системы расчетов ASM-Money) доступ в систему ASM-Money (далее - система), осуществлять действия по приему депозитов (внесению средств в систему: передача денежных средств клиента системе) от клиентов, передавать депозиты, принятые от клиентов-отправителей, клиентам-получателям по указанным реквизитам, производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе, с удержанием комиссии, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат.

03.08.2009 должностным лицом УВД по г.Тамбову на основании поступивших сведений о признаках совершаемого противоправного деяния проведена проверка деятельности ИП Неудачного А.В. в принадлежащем ему интернет-кафе, расположенном по адресу: г.Тамбов, ул.Базарная, д.110, в ходе которой в присутствии двух понятых осуществлена проверочная закупка, по результатам которой составлены протоколы проверочной закупки и осмотра места происшествия, получены свидетельские показания приобретателя услуг Потемнова Д.В. и двух понятых Григорьевой И.М. и Гарницкой Н.А., зафиксированные документально. Из названных документов следует, что примерно в 19 час. 30 мин. Потемнову Д.В. в указанном интернет-кафе оказана услуга по цене 100 руб., заключающаяся в предоставлении возможности участия в азартной игре с использованием сети Интернет при помощи интернет-терминала N 4, для чего оператор интернет-кафе при помощи компьютера, находящегося на его рабочем месте, поставил на интернет-терминале N 4 100 игровых баллов. По окончании игры оператор выплатил Потемнову Д.В. 150 руб., эквивалентные 150 игровым баллам, выигранным в ходе игры.

Придя к выводу, что Предприниматель организовал проведение азартных игр в принадлежащем ему интернет-кафе с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр, должностное лицо Управления 13.08.2009 вынесло определение АА N 052191 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

10.09.2009 должностным лицом УВД по г.Тамбову в отношении ИП Неудачного А.В. составлен протокол ББ N 701876 об административном правонарушении, в котором событие административного правонарушения отражено как организация проведения азартных игр в принадлежащем Предпринимателю интернет-кафе с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона N 244-ФЗ. Также у Предпринимателя взяты объяснения, из которых следует, что, являясь субагентом платежной системы АSM по договору, Предприниматель за плату от этой системы осуществляет перевод денежных средств клиента из наличных в виртуальные на личный депозитный электронный счет, после чего клиент может использовать виртуальные деньги по своему усмотрению (оплатить связь, пользоваться Интернетом, купить книги, диски, играть в интернет-казино и т.д.).

Материалы административного дела 14.09.2009 направлены в Арбитражный суд Тамбовской области с целью привлечения ИП Неудачного А.В. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда первой инстанции правильным, а решение - правомерным исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 указанной статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Управление обратилось с заявлением о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации и проведения азартных игр в сети Интернет с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона N 244-ФЗ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

При этом частью 3 этой статьи установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Таким образом, с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность осуществляемой деятельности.

Довод Управления о том, что исключение из Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" нормы, обязывающей лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, не освобождает от ответственности за осуществление такой деятельности без специального разрешения (лицензии), отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

С 30.06.2009 вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с частью 4 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 944-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

При этом в силу норм названного Закона для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 "Игорные зоны", предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона N 244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона N 244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Неудачного А.В. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом изложенного выше не свидетельствуют о наличии объективной стороны правонарушения в действиях ИП Неудачного А.В. доводы Управления, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, а также ничтожности субагентского договора по предоставлению доступа к сети Интернет.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного УВД по г.Тамбову требования.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы Управления, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 по делу N А64-5865/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по городу Тамбову - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева