Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2009 г. N 08АП-6332/2009

30 ноября 2009 г.

Дело N А70-4146/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гергель М.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6332/2009) общества с ограниченной ответственностью "Норд-Ост-8" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 июля 2009 года по делу N А70-4146/2009 (судья Дылдина Т.А.) по иску закрытого акционерного общества "Компания "ЭР-Телеком" к обществу с ограниченной ответственностью "Норд-Ост-8" о взыскании 273 041 рубля 88 копеек,

установил:

Закрытое акционерное общество "Компания Эр-Телеком" (далее - ЗАО "Компания Эр-Телеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Норд-Ост-8" (далее - ООО "Норд-Ост-8", ответчик, податель жалобы) о взыскании 136520 руб. 94 коп. задолженности за оказанные услуги связи и 136520 руб. 94 коп. пени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2009 по делу N А70-4146/2009 с ответчика в пользу истца взыскано 136520 руб. 03 коп. долга, 13652 руб. 10 коп. пени, а также 6960 руб. 84 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом первой инстанции отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Норд-Ост-8" в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как считает ответчик, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание его доводы о

- недоказанности истцом объемов оказанных услуг в августе и сентябре 2008 года; о несанкционированном пользовании услугами Интернет (потреблении трафика) третьими лицами в результате неправильного подключения истцом оборудования;

- об отсутствии сертификата на оборудование (роутер ZyXel Р334);

- о нарушении ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" Правил оказания телематических услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 575 от 10.09.2007;

- об отсутствии технического обслуживания оборудования ответчика специалистами истца.

В письменном отзыве ЗАО "Компания Эр-Телеком", оспаривая доводы ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Компания "Эр-Телеком" (исполнитель) и ООО "Норд-Ост-8" (заказчик) заключен договор на предоставление услуг связи N 517867 от 16.01.2007, согласно которому исполнитель оказывает заказчику на основании заказов услуги по предоставлению доступа и услуги связи, а заказчик принимает и оплачивает эти услуги.

По условиям пунктов 2.2., 2.3. названного договора описание, условия и порядок предоставления каждой услуги связи, а также процедура взаимодействия сторон в рамках предоставления услуги связи, технические показатели, характеризующие качество услуг связи, используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных указываются в соответствующем описании услуги. Экземпляр описания услуг, относящийся к услуге, указанной в заказе, передается заказчику при подписании соответствующего заказа сторонами, а также доступен для ознакомления на сайте исполнителя. Отдельные положения описания услуг могут быть уточнены (дополнены, изменены) сторонами в заказе.

В силу пункта 6.1. договора в случае, если в соответствии с условиями договора в целях предоставления услуг на объекте устанавливается оборудование, принадлежащее исполнителю, оно передается исполнителем заказчику во временное пользование и подлежит возврату исполнителю по истечении срока действия договора или расторжения соответствующего заказа в течение 5 дней с момента расторжения. Передача и возврат оборудования исполнителя производятся по акту приемки-передачи оборудования.

Согласно пункту 3.1.1. договора услуги по предоставлению доступа заказчику оказываются исполнителем в сроки, указанные в описании услуги после оплаты заказчиком ее стоимости в полном объеме, если иное не указано в соответствующем заказе.

В соответствии с пунктом 3.2.2. договора услуги, оказанные исполнителем в каждом расчетном периоде, считаются оказанными исполнителем и принятыми заказчиком в полном объеме на конец расчетного периода.

Согласно пункту 5.6. договора в случае, если в заказе и/или описании услуги не указано иное, оплата стоимости услуг производится заказчиком следующим образом: оплата стоимости услуги по предоставлению доступа производится заказчиком в полном объеме авансом в течение 10 рабочих дней с даты вступления заказа в силу на основании счета исполнителя; оплата ежемесячной стоимости услуги связи производится заказчиком по окончании расчетного периода в течение 15 дней с даты выставления заказчику счета; оплата дополнительных услуг производится заказчиком в течение 5 дней с даты выставления заказчиком счета.

Во исполнение договора на предоставление услуг связи N 517867 от 16.01.2007 и в соответствии с его условиями стороны подписали заказ на услугу связи - доступ в Интернет N 2 от 22.01.2007, в котором определили точки предоставления доступа заказчику и предоставления услуги связи (г. Тюмень, ул. Олимпийская, 26), тип оборудования (роутер ZyXel Р334), стоимость услуги, описание тарифного плана "Эконом", цену трафика (тарифы), стоимость дополнительных услуг (т. 1 л.д. 22, 23).

Истцом представлены акт N У-000006 от 24.01.2007 и акт приема-передачи б/н от 26.01.2007, свидетельствующие о том, что ЗАО "Компания "ЭР-Телелком" предоставило ООО "Норд-Ост-8" доступ в Интернет и передало ответчику на ответственное хранение оборудование - роутер ZyXel Р334. На момент установки поименованное оборудование прошло сертификацию, доказательством чему является сертификат соответствия регистрационный номер ОС-1-СПД-0372 сроком действия с 01.12.2006 по 01.12.2009.

Как установлено судом, услуги связи, оказываемые истцом ответчику, предоставлялись последнему регулярно, надлежащим образом.

Предоставление ответчику услуг связи и фактическое пользование ответчиком услугами связи подтверждено данными автоматизированной системы расчетов оператора связи за спорный период (л.д. 25-26).

Всего ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" в спорный период оказало ООО "Норд-Ост-8" услуги связи на общую сумму 136520 руб. 94 коп., на оплату которых истцом выставлены счета N 33329 от 01.09.2008, N 40106 от 02.10.2008 и счета-фактуры N 3614 от 31.08.2008, N 4831 от 30.09.2008.

В результате неисполнения ответчиком обязательства по оплате оказанных услуг, задолженность ООО "Норд-Ост-8" за период с августа по сентябрь 2008 года составляет 136520 руб. 94 коп.

В связи с неоплатой ответчиком оказанных услуг связи истец на основании пункта 9.2. договора приостановил предоставление ответчику услуг связи и обратился за взысканием долга в судебном порядке.

Фактические обстоятельства были установлены судом первой инстанции. Нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены обжалуемого решения.

1. Ответчик в обоснование своих доводов ссылается на отсутствие в договоре на предоставление услуг связи N 517867 от 16.01.2007 указания на состав телематических услуг, условия и порядок их оказания, в том числе используемые абонентские интерфейсы.

Данный довод ООО "Норд-Ост-8" не соответствует материалам дела.

Так, согласно указанным выше условиям рассматриваемого договора (пункты 2.2., 2.3.) описание, условия и порядок предоставления каждой услуги связи, используемые абонентские интерфейсы указываются в соответствующем описании услуг, экземпляр которого передается заказчику при подписании сторонами соответствующего заказа.

Таким образом, описание услуг является неотъемлемой составной частью договора.

Истцом представлено описание услуги и правила пользования "доступ в Интернет", содержащее состав и технические характеристики услуги, предоставленной ответчику на основании заказа N 2 от 22.01.2007, а также абонентские интерфейсы.

Как следует из заказа на услугу связи "доступ в Интернет N 2 от 22.01.2007", ответчик был ознакомлен с поименованным описанием услуги и получил его экземпляр.

2. Возражения ответчика также касаются обоснованности объема оказанных за август и сентябрь 2008 года услуг, стоимость которых предъявлена ему к оплате.

Проверяя возражения ООО "Норд-Ост-8" с учетом доводов истца, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

Объемы потребления предоставляемых услуг зафиксированы истцом на основании данных учетного оборудования и описаны в отчете по трафику (л.д. 25-26).

Система оборудования связи, учитывающая объем оказанных истцом услуг связи, прошла сертификацию (копия сертификата соответствия N ОС-3-СТ-0140, сроком действия с 05.12.2006 по 05.12.2009, удостоверяющего, что ACP "RIAS" версии 4, в составе согласно Приложению, серийные номера 1-40, технические условия N ТУ4251-009-47397453-2006, соответствуют установленным требованиям "Автоматизированные системы расчета с пользователями за услуги электросвязи. Общие технические требования", утвержденные Госкомсвязи России 16.06.1998).

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 32 от 23.01.2006, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Поэтому суд первой инстанции правомерно исходил из предоставленных истцом данных об объемах потребления услуг связи по договору N 517867 от 16.01.2007 в спорный период.

3. Доводы ответчика о несанкционированном пользовании услугами Интернет (потреблении трафика) третьими лицами в результате неправильного подключения истцом оборудования, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве доказательства подключения к сети ООО "Норд-Ост-8" компьютера, не принадлежащего последнему и не находящегося в помещении офиса по ул. Олимпийская, 26, ответчик представил акт, составленный 07.09.2008 индивидуальным предпринимателем Дода С.В. с участием представителей ООО "Норд-Ост-8".

Однако из содержания указанного акта проверки автоматически не следует вывод о неправильном подключении оборудования сотрудниками ЗАО "Компания "ЭР-Телеком", поскольку в нем фиксируется лишь факт подключения кабеля Интернет на момент проверки от оборудования истца в порт LAN-1. При подключении кабеля именно в этот порт в сетевом окружении компьютеров ответчика обнаруживается компьютер под названием Mister, являющийся сервером. То обстоятельство, что кабель Интернет от оборудования истца был вставлен в роутер в порт LAN-1 с мая 2008 года представителем ЗАО "Компания "ЭР-Телеком", проводившим работы по восстановлению подключения, зафиксировано в акте со слов ответчика. Соответствующих объективных доказательств этого обстоятельства ООО "Норд-Ост-8" не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции правильно отметил, что ответчик не доказал ни факт нарушения технологии при подключении, ни причинную связь между неправильным подключением и несанкционированным доступом дополнительного компьютера к IP-адресу ответчика.

В акте отсутствует указание на обследование помещений ответчика, из которого бы следовало, что дополнительное оборудование (сервер) действительно не принадлежит ответчику.

В деле также нет доказательств того, что дополнительное оборудование не могло быть подключено третьим лицом с согласия ответчика.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства того, что информация об IP-адресе ответчика была разглашена вследствие действий истца, а не самого ответчика.

Ссылка ответчика на подпункт и) пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 575 от 10.09.2007, также обоснованно отклонена судом первой инстанции.

В силу названного пункта оператор связи обязан исключить возможность доступа к информационным системам, сетевые адреса или унифицированные указатели которых абонент сообщает оператору связи в предусмотренном договором виде.

В данном случае ответчик ссылается на несанкционированный доступ к IP-адресу ответчика, который был присвоен ему самим истцом.

Договор N 517867 не содержит соглашения сторон об отнесении на истца риска получения третьими лицами несанкционированного доступа к IP-адресу ответчика.

Учитывая все сказанное выше, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии достаточных доказательств как несанкционированного доступа к IP-адресу ответчика, так и вины истца в таком доступе. А значит, отсутствие обязанности по оплате оказанных услуг также является недоказанным ответчиком.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия у ответчика обязанности оплатить трафик за период с августа по сентябрь 2008 года в заявленной истцом сумме.

В силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поэтому требование истца о взыскании с ответчика долга по оплате услуг связи в размере 136520 руб. 03 коп. удовлетворено судом первой инстанции правомерно.

Согласно статье 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом 7.6. договора установлено право исполнителя в случае несвоевременной оплаты заказчиком счетов исполнителя взыскать с заказчика пени в размере 1 % от стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более суммы, подлежащей оплате.

Неустойка за период просрочки с 16.09.2008 по 01.05.2009 рассчитана истцом в сумме 236376руб. 87коп. и предъявлена ко взысканию в сумме 136520руб. 94коп.

Расчет неустойки судом проверен, ответчиком не оспорен.

Подлежащая взысканию неустойка уменьшена судом первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ до 13652 руб. 10 коп. с учетом обстоятельств дела, характера нарушения и необходимости разумного применения меры ответственности.

По мнению суда апелляционной инстанции, применение статьи 333 ГК РФ является оправданным и соответствует положениям Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Решение по делу принято судом первой инстанции при полном выяснении фактических обстоятельств дела, надлежащей оценке доводов сторон и правильном применении норм материального права.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче относятся на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2009 по делу N А70-4146/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Е.В. Гладышева