Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2009 г. N 19АП-7043/09

г. Воронеж

10 декабря 2009 г.

Дело N А64-5863/09

Резолютивная часть постановления объявлена 03.12.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.12.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Сергуткиной В.А.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Управления внутренних дел по г. Тамбову: представители не явились, извещены надлежащим образом;

ИП Неудачный А.В.: не явился, надлежащим образом уведомлен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 г. по делу N А64-5863/09 (судья Е.И.Михеева) по заявлению Управления внутренних дел по г. Тамбову к индивидуальному предпринимателю Неудачному Алексею Владимировичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Тамбову (далее по тексту - УВД по г. Тамбову, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Неудачного Алексея Владимировича (далее по тексту - ИП Неудачный А.В., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 г. по делу N А64-5863/09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, УВД по г. Тамбову обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и вынести по делу новое решение о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что исключение из Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" нормы, обязывающей лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, не освобождает от ответственности за осуществление такой деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку обязанность организаторов азартных игр получать данные разрешения на осуществление этой деятельности в специально определенных игорных зонах установлена статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ). По мнению Управления, возможность осуществления игорной деятельности только в особой зоне либо в специальном помещении является лишь специальным условием осуществления игорной деятельности. УВД по г. Тамбову полагает, что взаимоотношения между работниками и клиентами Предпринимателя, характеристика помещения и расположенного в нем оборудования свидетельствуют о фактической организации ИП Неудачным А.В. азартной игры, и указывает на ничтожность субагентского договора по предоставлению доступа к сети Интернет ввиду отсутствия у Предпринимателя лицензии на осуществление данного вида деятельности.

УВД по г. Тамбову, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило.

ИП Неудачный А.В., надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание не явился.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных УВД по г. Тамбову и ИП Неудачного А.В.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Неудачный А.В. согласно договора от 24.04.2009 г. является арендатором нежилого помещения , расположенного по адресу г.Тамбов, ул.Базарная, д.110, N 8 общей площадью 40 кв.м.

20.05.2009 г. между ИП Неудачным А.В. и ОАО "ЦентрТелеком" заключен договор на предоставление услуг "Доступ к сети Интернет по технологии ADSL".

Кроме того, в соответствии с субагентским договором N 20/37 от 29.05.2009 г. , заключенным между ООО "Энтер" и ИП Неудачным А.В., по которому последний является субагентом, и с условиями договора, субагент обязуется по поручению Агента осуществлять действия по приему депозитов ( внесение средств в систему расчетов ASM-Money) от Клиентов (физических или юридических лиц) , передавать депозиты, принятые от Климентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на балансе в системе, с удержанием комиссии, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат.

14.08.2009 г. сотрудниками УВД по Тамбовской области были проведены проверочные мероприятия в Интернет-кафе ИП Неудачного А.В., расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110 (помещение арендуемое предпринимателем).

В ходе мероприятий сотрудниками УВД был составлен протокол проверочной закупки от 14.08.2009 г., протокол осмотра места происшествия от 14.08.2009 г.

Согласно протокола проверочной закупки гр.Пилягиным А.В. оператору Интернет-кафе были переданы деньги в сумме 100 руб., что свидетельствует о том, что в результате оказанной гражданину услуги имела место организация и проведение азартных игр.

Их протокола осмотра от 14.08.2009 г. в помещении Интернет-кафе ИП Неудачного А.В., расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110, усматривается, что сотрудниками милиции произведено изъятие субагентского договора N 20/37 на 6 листах, копии доверенности от 29.05.2009г. на 1 листе, копии выписки из пр. N 2 от 29.05.2009г. на 1 листе, копии свидетельства о государственной регистрации на 1 листе, копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе на 1 листе, копии лицензии N 54689 на 1 листе, копии условий осуществлении деятельности на 2 листах, четырех Интернет-терминалов с серийными номерами 000453, 000451, 000450, 000452, четырех ключей.

Согласно показаний свидетеля Пилягина А.В. , последний 14.08.2009 г., находясь в помещении Интернет кафе ИП Неудачного А.В., для осуществления азартной игры передал оператору денежные средства в сумме 100 руб., которые оператор зачислил на игровой терминал N 4. Спустя некоторое время, сумма кредитов стала равна нулю, переданная сумма денег не была возвращена, поскольку была проиграна.

По результатам проверки, на основании свидетельских показаний и собранных материалов, УВД по г. Тамбову сделан вывод о том, что ИП Неудачным А.В. в помещении Интернет-кафе, расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем в сети Интернет при помощи компьютерного оборудования без лицензии на право организации и содержания игорных заведений, что является нарушением требований ФЗ РФ N 244-ФЗ от 29.12.06 г. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

10.09.2009 г. по факту совершения административного правонарушения в отношении ИП Неудачного А.В. составлен протокол об административном правонарушении ББ N 701874 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Управление внутренних дел по г. Тамбову обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в Интернет-кафе, об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими установленным по делу фактическим обстоятельствам исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Управление обратилось с заявлением о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации и проведения азартных игр в сети Интернет с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ).

Частью 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ закреплено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

При этом частью 3 названное статьи установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Таким образом, с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с чем нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность осуществляемой деятельности.

С 30.06.2009 г. вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с частью 4 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 944-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

При этом в силу норм названного Закона для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 "Игорные зоны", предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона N 244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона N 244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Неудачного А.В. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

В связи с чем подлежит отклонению довод подателя жалобы о том, что исключение из Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" нормы, обязывающей лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, не освобождает от ответственности за осуществление такой деятельности без специального разрешения (лицензии).

Ссылки Управления, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, а также ничтожности субагентского договора по предоставлению доступа к сети Интернет, не могут быть приняты во внимание, поскольку не свидетельствуют о наличии объективной стороны правонарушения в действиях ИП Неудачного А.В.

Кроме того, апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного УВД по г. Тамбову требования.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы Управления, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 г. по делу N А64-5863/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

В.А.Сергуткина А.И.Протасов