Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2009 г. N 15АП-6956/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-18385/2008-19/278

08 декабря 2009 г.

N 15АП-8533/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 79466)

от заинтересованного лица: Климова Е.Г., представитель по доверенности от 30.11.2009г. N 05-4034

Кручинина Т.Н., представитель по доверенности от 30.11.2009г. N 05-4035

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Комбинат питания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2009 года по делу N А32-18385/2008-19/278

по заявлению ООО "Комбинат питания"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Комбинат питания" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 06.08.08г. N 105д3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Кроме того, общество заявило ходатайство о снижении размера штрафа, в связи с тем, что предприятие осуществляет реализацию государственных контрактов по обеспечению горячим питанием школьников, с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 7 л.д.130).

Решением суда от 22 июля 2009 г. признано недействительным решение налоговой инспекции N 105д3 от 06.08.08г. о привлечении общества к ответственности в части взыскания штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 4 869 945 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда от 22.07.2009г. в части отказа от удовлетворения заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, неправомерно применение ставки налога 18 % при доначислении с оборота на продукты питания, в то время как в соответствии с п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производиться по ставке 10 % при реализации продовольственных товаров. Поскольку оказание транспортных услуг для ООО "КШП" производилось обществом в 2005 г. с использованием 8 транспортных средств, то по данному виду деятельности подлежит доначисление ЕНВД, т.е. выручку от оказания услуг по автотранспортной перевозке в сумме 770 687 руб. следует исключить из оказания услуг по включенной налоговой инспекцией в облагаемый оборот по общей системе налогообложения по ставке 18 % в сумме 21 182 437 х 18%. Питание сотрудников в зале для приема пищи в кухне "Лада" подлежит налогообложению ЕНВД из площади такого зала, следовательно, суммы питания сотрудников подлежат исключению из оборотов, облагаемых по общей системе налогообложения и отнесению на увеличение выручки от ЕНВД. При определении налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом не учтено, что сумма реализации уменьшается на сумму исчисленного НДС. Для определения налогооблагаемой базы для налога на прибыль налоговый орган принимает сумму реализации не вычитая НДС, тем самым, завышая обороты, что является необоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 5с2 от 16.05.08г.

Налоговая инспекция установила, что налоговая декларация по налогу на прибыль за 2005 г. обществом не представлялась. Прямые расходы, относящиеся к видам деятельности, которые находятся на общей системе налогообложения в текущем отчетном (налоговом) периоде всего - 13 369 497 руб., а именно 10 417 471 руб. себестоимость реализованных покупных товаров со склада для КШП, 1 645 955 руб. расходы на оплату труда текущего отчетного (налогового) периода; 424 386 руб. ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование; 18 657 руб. сумма, выплаченных больничных из средств налогоплательщика; 863 028 руб. прочие расходы (коммунальные расходы, бензин). Косвенные расходы всего 17 071228 руб. (счет 44, расшифровка к Ф-2.) В том числе: 263 289 руб. суммы начисленной амортизации, относящиеся к расходам текущего отчетного (налогового) периода; 15 517 530 руб. себестоимость реализованных покупных товаров. 170232руб.- материалы; 47489 руб. - налоги (соц. страхование по травматизму - 9063 руб.. налог на имущество 33664 руб., транспортный налог- 4762 руб.); 56157 руб. расходы по аренде земли, 974548 руб. - другие расходы (услуги сторонних организаций 760987 руб., расходы будущих периодов-144477 руб., прочие - 69084 руб., проценты за кредит-41983 руб.). Налоговая инспекция указала, сумма косвенных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляет 9 901 312 руб. (17071 228 х 0,58). По данным проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации по видам деятельности находящихся на обшей системе налогообложения в общей сумме составили 23 270 809 руб. (прямые 13 369 497 руб. + косвенные 9 901 312 руб.). По данным проверки внереализационные расходы составили из расчета: общая сумма внереализационных расходов 47580 руб.(39059 руб. экологический сбор, 8521 руб. технический осмотр). Доля выручки, полученной от деятельности, не облагаемой единым налогом на вмененный доход, в общем объеме выручки организации за 2005 г. составляет 0,58 = (24543643 руб. : 42 098317 руб.) Налоговая инспекция указала, что сумма внереализационных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляют 27596 руб. (47580 руб. х 0,58). Операционные расходы по данным проверки согласно представленных первичных бухгалтерских документов составили 400 руб., госпошлина за регистрацию изменений к уставу. По данным проверки внереализационные расходы составили 232 руб. из расчета: Доля выручки, полученной от деятельности, не облагаемой единым налогом на вмененный доход, в общем объеме выручки организации за 2005 г. составляет 0,58 = (24543643 руб. : 42 098317 руб.). Налоговая инспекция указал, что сумма операционных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляют 232 руб. (400 руб. х 0,58). Так, по результатам проверки, за 2005 г. сформировались следующие показатели: доходы от реализации - 24543643.0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 23270809,0 руб., прочие операционные расходы- 232 руб., внереализационные расходы - 27596,0 руб. Налоговая база для исчисления налога на прибыль определена в сумме 1245006,0 руб.: налог на прибыль 24% - 298801 ,0 руб., в том числе ФБ- 80925 руб., КБ- 217576 руб.

Уведомлением N 17-291 от 11.06.2008г. общество вызывалось в инспекцию для рассмотрения акта и материалов проверки, уведомление получено директором общества 11.06.2008г.

16.06.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения возражений общества и материалов проверки, в присутствии представителя общества Савченко Г.В.

24.06.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомление N 17-354 от 18.07.2008г. налоговая инспекция вызывала общество для рассмотрения материалов полученных по проведенным мероприятиям дополнительного налогового контроля, по акту, получено представителем по доверенности Савченко Г.В. 21.07.2008г.

23.07.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля. Уведомлением N 17-396-6573 от 13.08.2008г. налоговая инспекция вызывала общество для подписания протокола рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения акта N 5с2 от 16.05.08 г. налоговым органом вынесено решение N 105д3 от 06.08.08 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 672406 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль, налогу на имущество, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 9739890 руб. Данным решением обществу доначислены налоги в сумме 5658127 руб., исчислены пени в сумме 1992802,18 руб.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации продуктов питания, непосредственно произведенных студенческими и школьными столовыми, столовыми других учебных заведений, столовыми медицинских организаций, детских дошкольных учреждений и реализуемых ими в указанных учреждениях, а также продуктов питания, непосредственно произведенных организациями общественного питания и реализуемых ими указанным столовым или указанным учреждениям. Из толкования приведенной правовой нормы следует, что налогоплательщик вправе применить предусмотренную льготу в случае одновременного соблюдения следующих условий: осуществления деятельности по организации общественного питания, самостоятельного производства продуктов питания и реализации произведенных продуктов питания студенческим и школьным столовым, столовым других учебных заведений, столовым медицинских организаций, детским дошкольным учреждениям.

В ходе проведения проверки налоговым органом выявлено неправомерное применение обществом налоговой льготы, предусмотренной п. 2 пп. 5 ст. 149 НК РФ за 2005 г. и 1 полугодие 2006 г. Вопреки требованиям пп. 5 п. 2 ст. 149 НК РФ, общество самостоятельно не реализовывало произведенные им продукты питания столовым перечисленных в законе учреждений.

Как установлено судом и видно из материалов дела, 01.01.05г. и 01.01.06г. обществом заключены договоры о поставке сырья и готовой продукции, обеспечение транспортными средствами с ООО "Комбинат школьного питания". Из договоров следует, что реализацию продуктов питания школьным столовым осуществляло ООО "Комбинат школьного питания", являющееся покупателем продуктов питания по договорам поставки.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные обстоятельства исключают право общества на получение налоговой льготы, предусмотренной п. 2 пп. 5 ст. 149 НК РФ.

В силу с п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10% при реализации конкретных видов продовольственных товаров. Перечень продовольственных товаров установлен п. 2 ст. 164 НК РФ. Для применения положений п. 2 ст. 164 НК РФ налоговый орган должен иметь возможность сопоставить данные первичных бухгалтерских документов о продаваемых товарах с перечнем товаров, по которым налогообложение производится по налоговой ставке 10%.

В силу Постановления Правительства РФ N 194 от 02.12.2000 "Об утверждении порядка ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС" покупатели и продавцы оформляют счета- фактуры, ведут журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, а также оформляют дополнительные листы книги покупок и книги продаж. В обязательном порядке должны заполняться графы счета-фактуры, содержащие наименование товара, единицу изменения товара, количество и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в нарушение указанных норм общество не конкретизировало продаваемый им продовольственный товар, обществом не соблюдался порядок ведения книги продаж, что исключает возможность определения произведенных продаж, облагаемых налогом по ставке 10%.

В нарушение п. 4 ст. 149 НК РФ обществом не велся раздельный учет операций, подлежащих налогообложению (оптовая торговля продовольственными товарами) и операций, не подлежащих налогообложению (оказание услуг общественного питания - ЕНВД). Несоответствие представленных налогоплательщиком документов, утвержденным унифицированным формам свидетельствует о несоответствии их требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что исключает использование данных документов в качестве первичных учетных документов, подтверждающих правомерность применения 10% ставки налогообложения.

Налоговой инспекцией при проведении проверки установлено, что общество является плательщиком НДС на доходы, полученные по безналичному расчету от реализации готовой продукции и продовольственных товаров ООО "Комбинат питания", от выручки за реализацию обедов своим сотрудникам, от реализации покупных товаров в столовых муниципальных школ с площадью зала обслуживания свыше 150 кв.м.

В нарушение Постановления правительства РФ от 29.07.1997г. N 914 "Об утверждении порядка ведения журналов счетов-фактур по НДС" и ст. 169 НК РФ обществом в проверяемом периоде не велись книги покупок и книги продаж. На предприятии велись только журналы учета выставленных и полученных счетов.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ общество по услугам общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания не являлось плательщиком НДС.

Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности, ведется в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно данной норме, суммы налога, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров, работ, услуг в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ - по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров, операции которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) - по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, в т.ч. по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Как видно из материалов дела, в нарушение п. 5 ст. 169 НК РФ в счетах-фактурах, выставляемых обществом покупателям не указывались: наименование поставляемых товаров и единица измерения; количество, объем поставляемых товаров по счету-фактуре, исходя из принятых по нему единиц измерения; цена за единицу измерения по договору без учета налога; налоговая ставка; сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

В нарушение ст. 174 НК РФ налогоплательщиком не представлялись в налоговый орган налоговые декларации по НДС.

Согласно п.3 решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 1262/1 от 23.06.2008г. общество должно было представить книгу-продаж за 2005 г.,2006 г.,2007 г., счета - фактуры, оформленные в соответствии с п.5,6 ст. 169 НК РФ, с приложением товарных накладных с указанием кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Постановлением Правительства РФ от31.12.2004г N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость 10 процентов" (с изменениями и дополнениями).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по вопросу распределения товаров, реализованных в адрес ООО "Комбинат школьного питания" по ставкам налогообложения НДС в размере 10% и 18% обществом документы были представлены только за ноябрь и декабрь 2005-2006 г, по молочной продукции за 2005- 2006 г.: сводные ведомости "Реализации продукции по накладным ООО "Комбинат школьного питания" по счету 42.,1 кухня; сводные ведомости "Реализации продукции по накладным ООО "Комбинат школьного питания" по счету 41,1 молоко; сводные ведомости "Реализации продукции по накладным ООО "Комбинат школьного питания" по счету 41,1 склад. В товарных накладных указаны ставки НДС в соответствии с перечнем кодов видов продукции, облагаемой НДС по ставке 10%, установленных Правительством РФ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что в нарушение п. 1 ст. 168 НК РФ обществом исчислен НДС расчетным методов по ставке 18/118,10/110. Вместе с тем, налог на добавленную стоимость является косвенным налогом и предъявляется дополнительно к цене реализации. В соответствии со ст. 166 НК РФ сумма НДС исчисляется путем умножения налоговой базы (стоимость товара) на соответствующую ставку налога. Книги продаж за 2005, 2006 г. в налоговый орган и в суд не представлены.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно исчислен НДС за ноябрь, декабрь 2005 г., по молочной продукции за 2005, 2006 г. по ставке 10%, 18% согласно представленных первичных документов.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

В соответствии с Общероссийском классификатором видов экономической деятельности ОК029-2001 такой вид деятельности, как поставка продукции общественного питания (код ОКВЭД 55.52), включает в себя деятельность предприятий общественного питания по производству продукции общественного питания, ее доставке и организации потребления. Поставка продукции общественного питания включена в основные виды деятельности ООО "Комбинат питания", а деятельность автомобильного грузового транспорта (код ОКВЭД 60.24), включающая грузовые перевозки в основных видах деятельности общества не значится.

В ходе проверки установлено, что товарно-транспортные накладные, которые служат для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, в обществе не велись, в путевых листах не указывались места следования.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что деятельность организации по доставке готовой продукции до заказчика может подлежать налогообложению ЕНВД только в случае, если данные услуги осуществляются по отдельно оформленному договору перевозки груза и выполняются условия ст. 346.26 НК РФ, тогда, доходы, полученные от транспортных услуг, относятся на общую систему налогообложения.

Как видно из п. 2.5 договоров, заключенных между ООО "Комбинат питания" и ООО "Комбинат школьного питания" в 2005-2006 г. о поставке сырья и готовой продукции, обеспечения транспортными средствами ООО "Комбинат школьного питания", общество обеспечивает доставку продуктов своим транспортом в столовые и буфеты.

В силу с п. 1 ст. 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара покупателю, то доставка собственным транспортом товаров покупателям за дополнительную плату является не самостоятельным видом предпринимательской деятельности, а способом исполнения обязанности продавца по передаче товара. В этом случае деятельность организации по доставке является сопутствующей услугой, неразрывно связанной торговлей, и не попадает под налогообложение ЕНВД в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

В соответствии с Письмом Минфина от 10.05.07г. N 03-11-04/3/150 единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности может уплачиваться только в том случае, если соответствующие работы, услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Деятельность организации по перевозке сырья, материалов для производства готовой продукции и доставке готовой продукции до заказчика может подлежать налогообложению единым налогом на вмененный доход только в случае, если данные услуги осуществляются по отдельно оформленному договору перевозки груза и выполняются условия ст. 346.26 НК РФ.

Согласно ст. 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Объектом организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания. Площадью зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно Письму Минфина РФ от 21.03.08г. N 03-11-04/3/143 площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Суд первой инстанции правильно указал, что для определения площади зала обслуживания важно, чтобы по инвентаризационным и правоустанавливающим документам можно было четко установить, какие помещения предназначены для потребления пищи и проведения досуга клиентами, а какие нет.

Из пояснений общества установлено, что сотрудники ООО "Комбинат питания" питались в кухне кафе "Лада".

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исходя из того, что кухня не является помещением, предназначенным для потребления пищи и проведения досуга, отнесение кухни к объекту организации общественного питания неправомерно.

Суд первой инстанции правильно указал, что определяющим признаком деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, является ее предпринимательский характер, цель такой деятельности - извлечение дохода, однако деятельность столовых, которые обслуживают только работников организации, направлена не на получение дохода, а на создание работникам более комфортных условий труда, поэтому отнесение такой деятельности к подлежащей обложению ЕНВД, является неправомерным. Данная правовая позиция подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.02.07г. N 9565/06.

В силу с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем для исчисления ЕНВД при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей.

В соответствии с абз. 23 ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как видно из материалов дела, согласно копий техпаспортов на обслуживающие объекты при проведении выездной проверки налоговым органом были установлены школьные столовые с площадью зала обслуживания свыше 150 кв.м., однако налогоплательщиком полученные доходы по данным объектам не были исключены из ЕНВД и не переведены на общую систему налогообложения.

Налоговым органом проведен осмотр площадей зала обслуживания посетителей в школах N N 2, 3, 5, 10, 12, 19, 28, 29, 33, 40 с площадью обслуживания зала более 150 кв.м. По школе N33 составлен акт обследования от 14.07.08 г., в соответствии с которым площадь школьной столовой составила 256,7 кв.м, представлена выписка из техпаспорта, договор организации общественного питания от 01.09.06 г., где в п. 3.1 указано, что предоставляемые ООО "Комбинат питания" помещения по составу и площадям соответствуют установленным нормативам, а также санитарно-техническим требованиям. По школе N29 представлен акт обследования от 14.07.08 г., в соответствии с которым площадь обеденного зала школы составляет 270,9 кв.м, представлен договор организации общественного питания от 01.09.06 г., где в п. 3.1 указано, что предоставляемые ООО "Комбинат питания" помещения по составу и площадям соответствуют установленным нормативам, а также санитарно-техническим требованиям, выписка из техпаспорта. По школе N40 представлено объяснение директора школы Алейниковой Г.И. от 03.06.08 г. о площади столовой в 203,7 кв.м, представлен техпаспорт. По школе N10 представлено объяснение директора школы Цепордей Т.С. от 03.06.08 г. о площади столовой в 168,6 кв.м, выписка их техпаспорта. По школе N5 представлено объяснение директора школы Юрченко П.И. от 27.06.08 г. о площади столовой в 171 кв.м, техпаспорт столовой. По школе N2 представлено объяснение директора школы Варенниковой В.Д. от 03.06.08г. о площади столовой в 249,2 кв.м, техпаспорт столовой. По школе N19 представлен акт обследования от 14.07.08 г., где площадь обеденного зала школы - 168 кв.м, представлен поэтажный план столовой. По школе N12 представлен акт обследования от 14.07.08 г., где площадь обеденного зала столовой составляет 233,4 кв.м, выписка из техпаспорта. По школе N3 представлена выписка из техпаспорта, где площадь столовой 233,6 кв.м.

При совокупности сложившихся обстоятельств суд первой инстанции обоснованно указал, что с учетом проведенных осмотров площадей залов обслуживания, доходы от реализации услуг общественного питания по школам N N 10, 40, 5, 29, 2, 12, 3, 19, 33 с площадью зала обслуживания свыше 150 кв.м. налоговым органом правомерно отнесены на общую системы налогообложения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом правомерно доначислены ООО "Комбинат питания" налоги в сумме 5658127 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество правомерно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 672406 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль, налогу на имущество, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 9739890 руб.

Общество заявило ходатайство об уменьшении размера штрафа, в связи с тем, что осуществляет социально-значимую деятельность, а именно, поставки питания в школьные столовые, привлекается к ответственности впервые, несоразмерность взыскиваемых штрафов сумме налогов, подлежащей уплате в бюджет.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих обстоятельств суд может признать и иные обстоятельства. Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Кодекса. На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей ст. НК РФ.

В силу п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что п. 3 ст. 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из материалов дела следует, что налоговая инспекция не исследовала вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества и, не приняв их во внимание, нарушила права и законные интересы последнего. Учитывая, что налоговое правонарушение совершено впервые и взыскание размера штрафа в полном объеме может повлечь ухудшение финансового положения общества, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности снизить сумму взыскиваемого штрафа в 2 раза - до 4 869 945 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подлежит признанию недействительным решение налоговой инспекции N 105д3 от 06.08.08г. в части взыскания штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 4 869 945 руб.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод подателя жалобы о том, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом не учтено, что сумма реализации уменьшается на сумму исчисленного НДС, для определения налогооблагаемой базы для налога на прибыль налоговый орган принимает сумму реализации не вычитая НДС, тем самым, завышая обороты, что является необоснованным, поскольку как видно из материалов дела и установлено судом, в связи с тем, что НДС является косвенным налогом и предъявляется дополнительно к цене реализации, поэтому в соответствии со ст. 166 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки сумма НДС исчислялась путем умножения налоговой базы на соответствующую ставку налога, при исчислении дохода предприятия принималась сумма, указанная в графе 9 счета-фактуры (данная сумма была включена в доходы по налогу на прибыль) и на нее начислялся НДС.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает иные доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2009 г. по делу N А32-18385/2008-19/278 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица