Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 г. N 07АП-9112/09

г. Томск

Дело N 07АП - 9112/09

07.12.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 30.11.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07.12.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Музыкантовой М.Х., Солодилова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Музыкантовой М.Х.,

при участии представителей:

от заявителя от Открытого акционерного общества "Кузбасская топливная компания": Севостьяновой Н.Ю. по доверенности N 43/2009 от 31.12.2008г.; Османовой З.Н. -по доверенности N 122/2009 от 30.07.2009г.;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области: Базылева Ю.В. по доверенности N 16-03-48/69 от 30.12.2008г., удостоверение УР N 301727; Павловой О.А. по доверенности N 16-03-34/80 от 14.08.2009г., удостоверение УР N300594; Казачка П.Д. по доверенности N 16-03-34/79 от 14.08.2009г., удостоверение УР N 300736; Якушкина А.В. по доверенности N 1603-34/81 от 14.08.2009г., удостоверение УР N 301619,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области и Открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2009г. по делу N А27-11373/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области о признании недействительным в части решения N 38 от 06.05.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кузбасская топливная компания" (далее - ОАО "Кузбасская топливная компания", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - ИФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.05.2009г. N 38 в части доначисления налога на прибыль в размере 1 530 686 рублей, пени 50 000 рублей, штрафа 306 137 рублей; налога на добавленную стоимость в размере 1 695 957 рублей, пени 135 630, штрафа 339 191 рублей; единого социального налога в размере 3 617 рублей, пени 128 рублей, штрафа 711 рублей; налога на добычу полезных ископаемых в размере 4 695 072 рублей, пени 232 399 рублей, штрафа 939 014 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 363 рублей, штрафа 8 рублей; земельного налога в размере 2 147 рублей, пени 548 рублей, штрафа 429 рублей; штрафа за неполное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 2 399 853 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2009г. заявленное требование ОАО "Кузбасская топливная компания" удовлетворено частично, признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение от 06.05.2009 года N 38 в части доначисления единого социального налога в сумме 3 617 рублей, земельного налога в сумме 2 147 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 365 рублей, а также в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду, связанному с не включением в налоговую базу дохода, полученного физическими лицами в результате продажи долей в уставном капитале, и исчисления соответствующих сумм пени. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Полагая решение суда первой инстанции необоснованным, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования по эпизоду привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду, связанному с не включением в налоговую базу дохода, полученного физическими лицами в результате продажи долей в уставном капитале, и исчисления соответствующих сумм пени, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что налоговый агент был обязан удержать и перечислить в бюджет исчисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 11 908 000 руб. с доходов, выплаченных в 2007 году физическим лицам.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

Полагая решение суда первой инстанции необоснованным, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции в частим отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает:

- при проведении проверки, налоговым органом не установлено факта осведомленности налогоплательщика о допускаемых контрагентами нарушения, а также факта взаимозависимости;

- при отсутствии утвержденных нормативов потерь налогоплательщик имеет право, но не обязан применять нормативы потерь, последние из утвержденных.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

ИФНС и Общество в отзывах на апелляционную жалобу другой стороны возражают против её доводов и указывают, что доводы жалобы необоснованны, решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы соответствуют материалам дела.

Подробно доводы отзывов на жалобы изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Кузбасская топливная компания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

30.03.2009г. по результатам проведенной проверки Инспекцией составлен акт N 4.

06.05.2009г. принято решение N 38 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 368 521 рублей, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 339 191 рублей, единого социального налога в виде штрафа в размере 711 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 939 014 рублей, транспортного налога в виде штрафа в размере 521 рублей, земельного налога в виде штрафа в размере 429 рублей, а также к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 399 853 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 842 605 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 1 695 957 рублей, единому социальному налогу в сумме 3 617 рублей, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 363 рублей, налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 4 695 072 рублей, транспортному налогу в сумме 2605 рублей, земельному налогу в сумме 2 147 рублей, а также пени в связи с неуплатой налогов в размере 1 460 846 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 01.07.2009 N 403 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 06.05.2009 года N 38 утверждено.

Полагая решение от 06.05.2009 года N 38 незаконным, ОАО "Кузбасская топливная компания" обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение о частичном удовлетворении заявления, исходил из того, что:

- подписывая договоры с контрагентами, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и надлежащим образом не проверил полномочия руководителей, от имени которого подписывались первичные документы, тем самым, взяв на себя негативные последствия указанных сделок; информация, содержащаяся в представленных Обществом первичных документах в качестве подтверждения своего права, не отражает реальной хозяйственной операции (сделки) с контрагентами ООО "Биком", ООО "Инком", ООО "Транспортная компания "Магистраль";

- посещение бассейна и сауны проводилось без назначений лечащим врачом, без составления медицинских карт, не в рамках санаторно-курортного лечения, что заявителем не опровергнуто, следовательно, обоснован вывод налогового органа о том, что стоимость услуги подлежит включению в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц;

- общество не являлось налоговым агентом в отношении Данилова В.В., Антонова Д.В., Антоновой З.И., Зинченко В.Д., в связи с чем, обязанность по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц с выплат за приобретенные у названных физических лиц долей в уставном капитале у него отсутствовала;

- суд счел неправомерным доначисление единого социального налога в размере 3617 рублей, исчисления пени и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также и доначисление страховые взносы по указанным основаниям;

- утвержденные нормативы потерь налогоплательщик может применять только с момента их утверждения;

- в ходе судебного заседания налоговым органом, в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, что в 2007 году земельные участки с кадастровыми номерами 42:02:0118004:0111 и 42:02:0118004:0112 использовались как земли промышленности.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, апелляционная инстанция приходит к выводу о необходимости отмены решения суда в части.

Основанием привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 399 853 руб., пени по НДФЛ - 1 029 236 руб. послужил вывод налогового органа о том, что общество не включило в налоговую базу доход, полученный физическими лицами в результате продажи долей в уставном капитале.

В силу статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации организации, от которых налогоплательщик получил доход, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. При этом пунктом 2 указанной статьи установлено, что исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Пунктом 2 названной статьи имущественные права исключены из объектов гражданских прав, относимых к имуществу в целях определения объекта налогообложения.

Вместе с тем по правилам подпункта 5 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации доходы от реализации долей участия в уставном капитале организаций, являющегося, по сути, имущественным правом, отнесены к доходам от источников в Российской Федерации. При этом указанный пункт статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющий налогооблагаемый доход налогом на доходы физических лиц, сформулирован таким образом, который позволяет сделать вывод о том, что к доходам от реализации имущества относится доход от продажи долей в уставном капитале.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей особый порядок исчисления налога непосредственно самим налогоплательщиком в отношении отдельных видов доходов налогоплательщика, исчисление и уплату налога производят самостоятельно физические лица исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности.

Согласно пунктам 6, 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить.

Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция полагает, что положения статьи 228 Налогового кодекса Российской Федерации могут быть распространены и на случаи реализации налогоплательщиком - физическим лицом долей в уставном капитале.

Следовательно, общество не являлось налоговым агентом в отношении Данилова В.В., Антонова Д.В., Антоновой З.И., Зинченко В.Д. в связи с чем, обязанность по исчислению, удержанию и перечисления налога на доходы физических лиц с выплат за приобретенные у названных физических лиц долей в уставном капитале ООО "ТК "Мереть", ООО "Каскад Гео", ООО "Фермерское х-во "Каракан" у него отсутствовала.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что решение налогового органа N 38 от 06.05.2009 года в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в размере 2 399 853 руб. и начисления пени в сумме 1 029 236 руб., является необоснованным.

Решением налогового органа Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 1 695 957 руб., начислены пени в размере 135 630 руб., а также налогоплательщик привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 339 191 руб., а также налог на прибыль в размере 1 530 686 руб., штраф в сумме 306 137, пени 50 000 руб.

Основанием принятия решения по данному эпизоду послужил вывод налогового органа о завышении налоговых вычетов в результате отражения сумм налога по операциям с ООО "Биком", ООО Инком", ООО "Транспортная компания "Магистраль". По мнению налогового органа услуги и щебень у указанных контрагентов не приобретались, а документы от имени контрагентов подписывались неустановленными лицами.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Недостоверность первичных документов является основанием для налогоплательщика для отказа в принятии к учету таких документов, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара (оплату выполненных работ), составленные с нарушениями законодательства Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара (выполнения работ), если этот товар (работы) приняты к учету в установленном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах, обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Биком", ООО "Инком" и ООО "ТК "Магистраль" являлись, поставщиком щебня, исполнителем автоуслуг, подрядчиком по выполнению строительных работ и субарендодателем с предоставлением во временное пользование и владение ОАО "Кузбасская топливная компания" погрузчика.

В качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности между указанными "контрагентами" и ОАО "Кузбасская топливная компания", последним в ходе выездной налоговой проверки были представлены следующие подтверждающие документы: договор на перевозку грузов, договор поставки, договор подряда и договор субаренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации, счета-фактуры, акты на оказание автоуслуг, путевые листы формы N 4-П и N 4-С, акты о приемке выполненных работ, акт приема-передачи транспортного средства, товарные накладные, которые подписаны от имени ООО "Биком" Ю.В. Похомовым, от имени ООО "Инком" И.В. Казанцевым, от имени ООО "ТК "Магистраль" А.В. Мыльниковым.

Проведенные в рамках статьи 95 НК РФ почерковедческие экспертизы установили, что все документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с вышеуказанными "контрагентами", подписаны не самими руководителями, а другими лицами, что подтверждается заключениями эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" N 022, 023, 024 от 12.02.2009 г.

Кроме того, из полученных свидетельских показаний следует, что:

-"руководитель" ООО "Биком" И.В. Похомов не является таковым, договоры, счета-фактуры не подписывал, доверенностей никому не выдавал;

- руководители ООО "Инком" И.А. Власов и ООО "ТК "Магистраль" А.В. Мыльников являлись таковыми, но как установлено в ходе проверки ими в период с начала 2007 г. по июль 2007 г. документы по взаимоотношениям с ОАО "Кузбасская топливная компания" не подписывались. Кроме того, договор между ОАО "Кузбасская топливная компания" и ООО "ТК "Магистраль" заключен 17.09.2007 г. директором указан А.В. Мыльников, который фактически таковым в данный период времени уже не являлся.

Представленные в ходе проверки по ООО "Инком" счета-фактуры и товарные накладные N 409 от 03.10.2007 г., N 420 от 11.10.2007 г. и N 422 от 25.10.2007 г. подписаны И.В. Казанцевым, в то время как директором в данный период времени являлся И.А.Власов.

Таким образом, из представленных свидетельских показаний, результатов экспертиз, следует, что все вышеназванные лица в проверяемый период не являлись руководителями указанных юридических лиц, уполномоченными на совершение от имени указанных предприятий каких-либо сделок, что исключает возможность заключения и исполнения реальных договоров между налогоплательщиком и его "контрагентами".

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции и налогового органа о том, что, представленные налогоплательщиком документы, выставленные от имени вышеназванных "контрагентов" содержат в себе недостоверные данные о предприятиях и их представителях. Соответственно, данные документы в силу требований законодательства РФ о налогах и сборах не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность произведенных расходов и получение налоговых вычетов по НДС.

Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что ООО "Биком" и ООО "Инком" не находятся по юридическим адресам; ООО "Инком" с момента постановки на налоговый учет представляет "нулевую" отчетность; ООО "Биком" не представляет отчетность с 2007 г.; ООО "ТК "Магистраль" последняя отчетность представлена за 2006 г., то есть относятся к числу налогоплательщиков, которые не исполняют свои налоговые обязательства.

Так по данным Федеральной базы ЕГРН, ООО "Биком", ИНН 5406375899, зарегистрировано 27.11.2006 г. в г. Новосибирске, учредителем и директором является Похомов Ю.В. (паспорт 50 00 N 182284 выдан УВД Ленинского района г. Новосибирска). У ООО "Биком" имущество, транспортные средства отсутствуют. Заработная плата предприятием никому не выплачивалась, сведения о выплаченных доходах (справки 2-НДФЛ) ООО "Биком" за 2007 г. в налоговые органы не подавались. Также, в некоторых путевых листах, вместо ООО "Биком" указано предприятие ООО "Стройагротех" с приложением письма от имени последнего за подписью директора Н.П. Конева о том, что 19.05.2007г. произошла реорганизация ООО "Стройагротех" в ООО "Биком". Вместе с тем, по данным федеральной базы ЕГРЮЛ учредителем и директором ООО "Стройагротех" действительно является Н.П.Конев, имущество и транспортные средства отсутствуют, численность работников 1 человек, с 11.04.2006 г., однако реорганизации в форме слияния данной организации с ООО "Биком" не происходило.

В результате допроса в качестве свидетеля заместителя генерального директора по материально-техническому снабжению ОАО "Кузбасская топливная компания" Кутенкова Вадима Львовича, проживающего в г. Кемерово установлено, что договор с ООО "Биком" на перевозку щебня был заключен в связи с тем, что возникла необходимость перевозок щебня в больших объемах, и отдел МТС ОАО "Кузбасская топливная компания" стал искать фирмы, производящие такие услуги. Кутенкову В.Л. было известно предприятие ООО "Стройагротех" и Русских Сергей Александрович, работавший от его имени, к которому и обратился Кутенков В.Л. с вопросом о возможности предоставления ООО "Стройагротех" услуг по перевозке щебня. Русских С.А. дал положительный ответ и предложил заключить договор с ООО "Биком". Со стороны ООО "Биком" все вопросы по выполнению работ решались с Русских С.А., других представителей ООО "Биком" Кутенков В.Л. не знает, Похомов Юрий Викторович ему не знаком.

Допрошенный в качестве свидетеля Русских Сергея Александровича, показал, что он предложил Кутенкову В.Л. заключить договор с ООО "Биком" на перевозку щебня, так как у ООО "Стройагротех" не было техники для предоставления автоуслуг и представитель ООО "Стройагротех" предложил выйти на фирму ООО "Биком". Никаких сотрудников ООО "Биком" Русских С.А. не знает, знает только имя зам. директора по транспорту Владимира Леонидовича. Щебень возился наемным транспортом, кто был водителем Русских С.А. не знает. Кто оформлял и подписывал документы, он также не знает. Денежные средства от ОАО "Кузбасская топливная компания" поступали на счет ООО "Биком" и выплачивались через представителя ООО "Биком", которого Русских С.А. не знает."

Анализ счетов-фактур и актов на оказание автоуслуг ООО "Биком" показал, что счета-фактуры, акты на оказание автоуслуг от имени директора подписаны человеком по фамилии В.Козлов, от имени главного бухгалтера документы подписаны Елескиной О.Н.

В ходе розыскных мероприятий с использованием сведении из федеральной базы ЕГРЮЛ данные физические лица были допрошены в качестве свидетелей:

- Елескина Оксана Николаевна, проживающая в г. Белово Кемеровской обл., показала, что она с 2002 года до 25.09.2008 г. работала в ИП Кулигин В.А., редакции газеты "Мега Экспресс" кассиром-бухгалтером и начальником рекламного отдела. Предприятий ООО "Биком", ООО "Стройагротех" и лиц по фамилиям Похомов Юрий Викторович и Конев Н.П. не знает, документов от вышеуказанных предприятий никогда не подписывала. Предприятие ОАО "Кузбасская топливная компания" знакомо по работе, так как заказывало рекламу. Елескина О.Н. оформляла все бухгалтерские документы на размещение рекламы и счета - фактуры и акты выполненных работ, выставленные в адрес ОАО "Кузбасская Топливная Компания"" подписывала собственноручно.

- Козлов Владимир Леонидович проживающий в г. Белово Кемеровской области, показал, что в 2007 году он работал на предприятии ООО "Стройагротех" менеджером. ООО "Стройагротех" занималось торговой деятельностью и грузоперевозками. Предприятие ООО "Биком" неизвестно, может и слышал, так как с многими предприятиями работал. Похомова Юрия Викторовича не знает и никогда не слышал. ОАО "Кузбасская Топливная Компания" знает, так как от ООО "Стройагротех" возили щебень на разрезы "Караканский" и "Виноградовский". Щебень возили с Беловского каменного карьера разным транспортом: КАМАЗы, иномарки, собственники разные, частники, вольнонаемные. Водителям выдавались путевые листы и товарные накладные. Подписывал ли от ООО "Биком" документы, он точно не помню, может и подписывал, но предприятие такого вспомнить не могу, ни в качестве подрядчика, ни в качестве заказчика.

На основании изложенного апелляционный суд соглашается с мнением Налогового органа и суда первой инстанции, что данные услуги не были оказаны ООО "Биком", так как налогоплательщиком документально не подтверждены как факт реального оказания услуг ООО "Биком", так и факт принятия их к учету. Сведения, содержащиеся в представленных ОАО "Кузбасская топливная компания" документах ООО "Биком" (договоре, счетах-фактурах, актах, путевых листах и других документах) недостоверны, неполны и противоречивы.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком (ОАО "Кузбасская топливная компания") документам в 2007 году ОАО "Кузбасская топливная компания" с ООО "Инком" (ИНН 2222051063 г. Барнаул) в лице директора Казанцева Ивана Викторовича., действующего на основании Устава предприятия, заключены следующие договора: договор строительного подряда N 163 от 01.04.2007 г.; договор N 214 поставки щебня от 01.06.2007 г.

Из свидетельских показаний заместителя директора проверяемого налогоплательщика Суханова СИ., следует, что подрядные работы выполнялись силами ООО "Инком".

В качестве документов, подтверждающих выполнение подрядных работ указанным "контрагентом", налогоплательщиком были представлены договор подряда, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Инком" снято с налогового учета 27.08.07 г. в связи с изменением места нахождения организации. С момента постановки на учет ООО "Инком" бухгалтерскую и налоговую отчетность представляло "нулевую". На момент снятия с учета (27.08.2007 г.) последняя "нулевая" отчетность была представлена за 4 кв. 2006 г. По данным бухгалтерского баланса в организации отсутствуют имущество, транспортные средства, среднесписочная численность 1 человек. Все представленные налогоплательщиком документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность между ООО "Инком" и проверяемым налогоплательщиком, подписаны неустановленными лицами.

По сведениям, полученным из налоговых органов, и данным Федеральных баз ЕГРН и ЕГРЮЛ установлено, что учредителями ООО "Инком" до 27.08.2007 г. являлись: Власов Игорь Анатольевич и Казанцев Иван Викторович, руководителем ООО "Инком" являлся Власов Игорь Анатольевич, главным бухгалтером предприятия числился Казанцев Иван Викторович.

27.08.2007 г. в учредительные документы внесены изменения: из состава участников общества выведен Казанцев И.В. и изменено местонахождение предприятия, это г. Топки Кемеровской области, ул. Горная 1. Таким образом, на момент выставления счетов-фактур и товарных накладных N 409 от 03.10.07 на сумму 935 105,93 руб., N 420 от 11.10.07 на сумму 651 716 руб., N 422 от 25.10.07 на сумму 786 165,25 руб. учредителем и руководителем ООО "Инком" являлся Власов Игорь Анатольевич, а сама организация стояла на налоговом учете в Кемеровской области. Однако, представленные к проверке счета-фактуры и товарные накладные N 409 от 03.10.07 на сумму 935 105,93 руб., N 420 от 11.10.07 на сумму 651 716 руб., N 422 от 25.10.07 на сумму 786 165,25 руб. подписаны от имени руководителя организации Казанцева И.В, который на момент подписания фактически не являлся ни руководителем, ни учредителем ООО "ИНКОМ" и подписание данных документов отрицает.

Следовательно, обоснованно мнение налогового органа, что налогоплательщиком документально не подтверждены как факт реального выполнения указанных работ, так и факт принятия их к учету.

Из материалов дела следует, что отношения между налогоплательщиком и ООО "Инком" длились с июня 2007 г. по октябрь 2007 г. Однако, ни разу налогоплательщик не проверил полномочия лица, подписывающего документы от контрагентов, ни разу не встретился с исполнительным органом контрагента, в связи с чем, говорить о должной осмотрительности заявителя нет оснований.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в качестве документов, подтверждающих доставку щебня силами вышеуказанного "контрагента" в адрес проверяемого налогоплательщика, последним в ходе проверки были представлены только товарные накладные.

Проанализировав положения статей 785 и 791 ГК РФ, пункта 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР, Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001г. N 119н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" и "Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" (пункты 44, 47, 49), Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", апелляционный суд соглашается с мнением ИФНС, что наличие товарно-транспортной накладной, подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, является обязательным документом как для отправителя груза, так и для его получателя. Вместе с тем, товарно-транспортные накладные, являющиеся обязательным документом, подтверждающим факт доставки ТМЦ, налогоплательщиком не были представлены ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в суд.

На основании выше изложенного апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что представление Обществом товарно-транспортных накладных по форме 1-Т не является обстоятельством, обязательным для подтверждения факта транспортировки товара.

Также в ходе налоговой проверки установлено отсутствие факта реального оказания услуги ОАО "Кузбасская топливная компания" по аренде погрузчика с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации ООО "Транспортная компания "Магистраль".

Так, ООО "Транспортная компания Магистраль" ИНН/КПП 4205091310/420501001 зарегистрировано в ИФНС по г. Кемерово, учредителем предприятия является Астахов Ю.И., руководителем Мыльников А.В. По сведениям о физических лицах доходов ООО "Транспортная компания "Магистраль" за 2007 г. никому не выплачивало, относится к категории не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность. Последняя отчетность представлена за 2006 г., по НДС за 1 полугодие 2007 г. - "нулевая".

Подписи руководителя ООО "Транспортная компания "Магистраль" Мыльникова А.В. в договоре, в протоколе разногласий, акте приема-передачи автотранспортного средства не соответствуют друг другу, аналогичное несоответствие подписей в счетах- фактурах, актах на выполнение работ-услуг, что подтверждается заключением Эксперта от 12.02.2009 г. N 024.

Допрошенный в качестве свидетеля Мыльников Андрей Владимирович, проживающий в г. Новосибирске пояснил, что числился руководителем ООО "Транспортная компания "Магистраль" с начала 2007 г. до июля месяца 2007 г., а с июля 2007 года фактически работает в г. Новосибирске, где и постоянно проживает. Договор N 329 от 17.09.2007 г. с ОАО "Кузбасская топливная компания" не заключал, так как в это время уже не являлся директором ООО "Транспортная компания "Магистраль". Представленный для ознакомления договор аренды транспортного средства N 329 от 17.09.2007 г. и счета-фактуры к нему, акты Мыльников А.В. не подписывал, эти документы видел в первый раз.

Представленные для подтверждения расходов ОАО "Кузбасская топливная компания" документы по взаимоотношениям с ООО "Транспортная компания "Магистраль" со стороны контрагента за период сентябрь- декабрь 2007 г. (договор, акт приемки-передачи, акты на оказание услуг и счета-фактуры) все подписаны от имени директора Мыльникова А.В. Однако, по результатам почерковедческой экспертизы (Заключение эксперта от 12.02.2009г. N 024) установлено, что подписи от имени Мыльникова Андрея Владимировича на финансово-хозяйственных документах выполнены не самим Мыльниковым Андреем Владимировичем, а другими (разными) лицами.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налогоплательщиком документально не подтверждены как факт реального оказания данных услуг, так и факт принятия их к учету.

На основании вышеизложенного, налоговый орган обоснованно доначислил налогоплательщику налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость, соответствующие суммы пени и привлек к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Апелляционный суд находит несостоятельным довод апелляционной жалобы Общества о нарушении экспертом методики проведения почерковедческой экспертизы, что подтверждается экспертно-криминалистическим центром ГУВД по Кемеровской области (ответ N 12/246) на основании следующего.

Пункт 6 статьи 95 НК РФ не содержит императивных требований по поводу того, в какой срок должностное лицо налогового органа обязано ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы. Постановление о назначении датировано 09.02.2009г., а налогоплательщик ознакомился с данным постановлением 10.02.2009 г., что подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 10.02.2009 г.

Утверждение о неознакомлении налогоплательщика с его правами не соответствует действительности, поскольку протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 10.02.2009 дословно содержит следующие фразы: "Проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ. Замечаний к протоколу и заявлений: нет". Протокол подписан Прокудиным И.Ю. - генеральным директором ОАО "КТК".

Таким образом, налоговым органом соблюдена процедура назначения экспертизы и были обеспечены права налогоплательщика заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

Тот факт, что постановление о назначении вынесено 09.02.2009 г., а налогоплательщик ознакомился с ним на следующий день не лишает права налогоплательщика заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (данные права предоставлены налогоплательщику пунктом 7 статьи 95 НК РФ). В рассматриваемом случае экспертиза проводилась до 12.02.2009 г. Следовательно, права налогоплательщика в данной части не нарушены, поскольку налогоплательщик имел реальную возможность для реализации данных прав.

С результатами почерковедческих экспертиз налогоплательщик также был надлежащим образом ознакомлен, что подтверждается справкой от 13.02.2009 об ознакомлении проверяемого лица с заключениями эксперта N 022 от 12.02.2009, N 23 от 12.02.2009, N 24 от 12.02.2009 г.

Также несостоятельны выводы налогоплательщика о непригодности для изучения образцов подписи Похомова. Эксперт Зыков И.А. осуществляет экспертные исследования на основании свидетельств, выданных соответствующими учреждениями при МВД РФ, дающих право производства технико-криминалистических экспертиз документов, трассологических и почерковедческих экспертиз N N 008578, 009517, регистрационные номера NN 7721, 6950,7173.

Кроме того, несостоятелен довод налогоплательщика о том, что налоговый орган не доказал тот факт, что заявителю было известно о каких-либо нарушениях, допущенных его контрагентами.

Изложенные выше обстоятельства и доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что общество при осуществлении деятельности действовал недобросовестно, без должной осмотрительности, что в результате привело к необоснованному возмещению НДС и неуплате налога на прибыль.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, не удостоверившись в правомочности контрагентов по сделке, Общество не проявило должную осмотрительность.

Поскольку Общество документально не подтвердило реальность заключенных договоров; счета-фактуры содержат недостоверную информацию, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения налогового органа и суда первой инстанции в данной части.

Апелляционная инстанция отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика ответственность за нарушения, допущенные его контрагентами.

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, заключая договоры с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв от них документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Суд апелляционной инстанции полагает, что из материалов дела усматривается, что нарушение налогового законодательства, допущенные контрагентом налогоплательщика, могли быть выявлены налогоплательщиком в рамках обычной осмотрительности при выборе своего делового партнёра.

На основании изложенного обосновано решение суда первой инстанции о признании законным решение Налогового органа в части доначисления налог на добавленную стоимость в размере 1 695 957 руб., пени в размере 135 630 руб., штрафа в размере 339 191 руб., а также налога на прибыль в размере 1 530 686 руб., штрафа в сумме 306 137, пени 50 000 руб.

Решением налогового органа ОАО "Кузбасская топливная компания" доначислен налог на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 44 932 руб.

Основанием для доначисления послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком, как налоговым агентом при определении налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц не учтен доход, в виде оплаты услуг гидросаунотерапии за счет средств предприятия, работникам ОАО "Кузбасская топливная компания" на основании заключенного договора от 01.01.2006 г. N 331 с ООО Санаторий "Кедровый бор". Всего сумма полученных работниками ОАО "Кузбасская топливная компания" услуг "гидросаунотерапии" за 2006 г. составила - 345 627 руб., сумма не исчисленного, не удержанного и неправомерно не перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц за 2006 г. составляет 44 932 руб.

В соответствии с пунктом 4 Перечня медицинских услуг в медицинских учреждениях Российской Федерации, предоставленных налогоплательщику, его супруге (супругу), его родителям и (или) его детям в возрасте до 18 лет, суммы оплаты которых за счет собственных средств налогоплательщика учитываются при определении суммы социального налогового вычета, услуги по диагностике, профилактике, лечению и медицинской реабилитации при оказании населению медицинской помощи в санаторно-курортных учреждениях (далее по тексту "Перечень"). Данный Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 19.03.2001 N 201, и применяется для целей определения размера социального налогового вычета по НДФЛ. Данный пункт указанного перечня не раскрывает перечень услуг, их наименование и содержание.

ИФНС не оспаривается тот факт, что ООО "Санаторий "Кедровый бор" является санаторно-курортным учреждением, осуществляет уставную деятельность. В связи с этим, наличие в данном пункте Перечня указания на санаторно-курортные учреждения, а также сам по себе факт деятельности ООО "Санаторий "Кедровый бор" как санаторно-курортного учреждения не означает, что все без исключения услуги, оказываемые данным учреждением, являются медицинскими услугами.

Согласно пункту 10 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению суммы, уплаченные работодателями, оставшиеся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организаций, за лечение и медицинское обслуживание своих работников, их супругов, их родителей и их детей, суммы, уплаченные общественными организациями инвалидов за лечение и медицинское обслуживание инвалидов при условии наличия у медицинских учреждений соответствующих лицензий, а также наличия документов, подтверждающих фактические расходы на лечение и медицинское обслуживание.

Указанные доходы освобождаются от налогообложения в случае безналичной оплаты работодателями и (или) общественными организациями инвалидов медицинским учреждениям расходов на лечение и медицинское обслуживание налогоплательщиков, а также в случае выдачи наличных денежных средств, предназначенных на эти цели, непосредственно налогоплательщику (членам его семьи, родителям) или зачисления средств, предназначенных на эти цели, на счета налогоплательщиков в учреждениях банков.

Как указано, в ответе Управления здравоохранения администрации г. Кемерово от 05.02.2009 года N 359, в соответствии с распоряжением Коллегии администрации Кемеровской области от 29.08.2007 N 967-р "Об утверждении Положения оказания медицинских услуг на платной основе сверх Территориальной программы государственных гарантий оказания гражданам РФ бесплатной медицинской помощи на территории Кемеровской области" медицинской услугой сверх Территориальной программы является услуга, не входящая в Территориальную программу, оказанная на условиях, не предусмотренных Территориальной программой, сверх видов и объемов государственного, муниципального заказов (п. 1.3).

Медицинские услуги сверх Территориальной программы предоставляются населению в виде консультативной, профилактической, лечебно-диагностической, реабилитационной, протезно-ортопедической и зубопротезной помощи как непосредственно в учреждении, так и на дому (п. 1.6).

"Гидросаунотерапия" (реабилитационные услуги) не включена в стандарты оказания медицинских услуг, а предоставляется на платной основе в форме платных услуг населению, по программам добровольного медицинского страхования (далее - программы ДМС) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, по договорам медицинского учреждения на предоставление этих услуг с юридическими лицами, а также предпринимателями без образования юридического лица (1.4).

"Гидросаунотерапия" может быть предоставлена по желанию пациентов без направления врача и при отсутствии абсолютных медицинских показаний.

Исходя из объяснительной директора санатория Прокудиной Н.А., услуги бассейна и сауны работникам общества оказывались не под контролем медсестер, работники занимались индивидуально без специальной составленной лечебной программы, при этом на каждого налогоплательщика не заполнялась карта лечащегося, форма которой утверждена Министерством здравоохранения РФ.

Также, согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2001, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. N 454-ст, платное посещение занятий в бассейне отнесены к услуге в области физкультурно-оздоровительной деятельности (код 93.04).

12.07.2004 года Минздравсоцразвитием РФ утверждена "Номенклатура работ и услуг в здравоохранении", которая предназначена для применения в системе здравоохранения Российской Федерации (Раздел 1 номенклатуры - "Область применения"). Ни в одном из разделов данной номенклатуры работ и услуг в сфере здравоохранения в качестве медицинской услуги не указаны услуги, связанные с посещением бассейна и сауны.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что поскольку услуги "гидросаунотерапии" не относятся к медицинским услугам, то суммы оплаты за данную услугу не подпадают под действие пункта 10 статьи 217 НК РФ, и подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц на общих основаниях как доход сотрудников ОАО "КТК".

Следовательно, налоговым органом обоснованно доначислен налог на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 44 932 руб.

Также материалами дела подтверждено, что Обществу доначислен НДПИ в сумме 4 695 072 рубля, штраф по НДПИ в сумме 939 014 рублей, пени в сумме 232399 рублей.

Основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном применении Обществом нормативов потерь по пластам участка открытых горных работ Караканский -Южный.

Материалами дела установлено, что Общество в проверяемый период 2006, 2007 года оплачивало добытое полезное ископаемое - уголь налогом по ставке 4% от всего добытого количества.

После уплаты налога Обществу были утверждены нормативы потерь на прошедший период, в связи с чем налогоплательщиком были поданы уточнённые налоговые декларации с применением данных нормативов и уменьшено таким образом, налоговое обязательство.

Суд первой инстанции, принимая решение по данному эпизоду, указал, что Общество вправе применять утвержденные нормативы потерь в силу абзаца 3 пункта 1 части 1 статьи 342 НК РФ только с момента их утверждения.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда в данной части подлежит отмене по следующим основаниям.

Действительно, абзацем 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса установлено, что, в случае если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, определяемое Правительством РФ, а по вновь разрабатываемым месторождениям применяются нормативы потерь, установленные техническим проектом (в редакции Федерального закона N 151-ФЗ от 27.07.2006 года).

В силу статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 года N 151-ФЗ названный Закон вступает в силу с 01.01.2007 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования. Положения подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ (в редакции данного Федерального закона) распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2006 года.

В целях применения гл. 26 Кодекса нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при их добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативных потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 года N 921 утверждены Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения (далее - Правила).

В соответствии с п. 2 Правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.). При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

В силу п. 3 Правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году.

По вопросам, связанным с применением налоговых льгот по налогу на добычу полезных ископаемых в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2006 года N 151-ФЗ, Министерство экономического развития и торговли РФ (далее - Минэкономразвитие) выпустили письмо от 07.11.2006 года N 16542-КА/Д07 "О применении положений Федерального закона от 27.07.2006 N 151-ФЗ".

О применении налоговой ставки "0"% в части нормативных потерь при добыче полезных ископаемых Минэкономразвитие разъясняет: "при отсутствии утвержденных нормативов потерь полезных ископаемых на очередной календарный год налогоплательщик имеет право на применение нормативов потерь, утвержденных ранее в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 года N 921 "Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения ".

Минфин в своих письмах от 15.05.2007 года N 03-06-06-01/17; 22.05.2007 года N 03-06-06-01/21 также разъясняет, что если на момент уплаты налога новые нормативы потерь не утверждены, то организация вправе использовать старые.

Однако, перечисленные нормативные документы не устанавливают сроки утверждения, порядок направления на согласование и другие существенные условия, определяющие процедуру утверждения нормативов потерь.

Судом первой инстанции правильно установлено, что про разрабатываемым месторождениям для Общества нормативы потерь на 2006 год не были утверждены, потери при добыче угля по разрезу Караканский-Южный на пластах К2(В-Г), К2(В-Д), К2(Б-Д) в течение 2006 года Обществом облагались по полной ставке 4%.

Проектом строительства разреза "Караканский-Южный" на 2006 год намечалась отработка угольных пластов К2(Д), К2(В-Г), К2(Б), КЗ.

Приказом Министерства природных ресурсов N 134 от 08.06.2006 года нормативы потерь на 2006 год утверждены именно по данным пластам, соответственно 6%, 8,4%, 12%, 5%. Поскольку нормативы потерь по указанным пластам ранее не утверждались, что подтверждает налоговый орган (страница 151 Решения), то после утверждения Министерством природных ресурсов нормативов потерь на 2006 год, руководствуясь пунктом 2 статьи 56 Налогового кодекса Общество воспользовалось предоставленной льготой в более позднем налоговом периоде, применив соответственно применили к нормативным потерям ставку "0%" и подало уточненные налоговые декларации.

В течение 2007 года потери при добыче угля по разрезу Караканский-Южный Обществом также облагались по полной ставке 4%. Проектом строительства разреза "Караканский-Южный" на 2007 год намечалась отработка угольных пластов К2(Д), К2(В-Г), К2(Б), К2(В-Д), К2(Б-Д), КЗ.

Протоколом заседания центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых Министерства природных ресурсов РФ N 29/08-унп от 18.03.2008 года нормативы потерь на 2007 год утверждены именно по данным пластам соответственно 6%, 12%, 12%, 6%, 10%, 5%. Поскольку нормативы потерь ранее по пластам К2(В-Д), К2(Б-Д) не утверждались, что подтверждает и налоговый орган на странице 151 Решения, то соответственно после утверждения Министерством природных ресурсов нормативов потерь на 2007 год Общество, руководствуясь пунктом 2 статьи 56 Налогового кодекса, воспользовалось льготой, применив ставку "0%" и подав уточненные налоговые декларации с применением утверждённых нормативов потерь за период 2007 года.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что по пластам К4 и К5 (участок открытых горных работ "Виноградовский") нормативы потерь утверждены Приказом N 134 от 08.06.2006 года по пластам К4 и К5 на 2006 и 2007 год.

Однако, за 2006 год нормативы по указанным пластам не могли утверждаться, поскольку добыча по указанным пластам отсутствовала, это подтверждается протоколом заседания территориальной комиссии по запасам N 891 от 28.12.2006 года "Пересчет запасов каменного угля в пределах участка "Виноградовский".

Первоначально утвержденным планом развития горных работ на 2007 год на участке "Виноградовский" Караканского каменноугольного месторождения была предусмотрена отработка пласта К4-К5. При отработке пласта К4-К5 в начале июля 2007 года было обнаружено разделение на самостоятельные пласты К4 и К5, что подтверждается журналом погашенных запасов. В связи с этим 4 июля Общество согласовало изменения к программе развития горных работ в Беловском горнотехническом отделе и получило экспертное заключение ЗАО "Геоцентр "Минеральные ресурсы", но только 23.12.2008 года протоколом заседания ЦКР Роснедра за N 156/08-унп Обществу были утверждены уточненные нормативы потерь каменного угля при его добыче на 2007 год по пластам К4 и К5.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Общество в течение спорных налоговых периодов не применяло ставку "0"% по нормативам потерь, поскольку они не утверждались ранее и воспользовалось указанной льготой единожды, только после утверждения нормативов потерь Министерством природных ресурсов.

При этом согласно пункту 4 Правил (в редакции, действовавшей до 19.02.2007 года) при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

В соответствии со статьей 341 НК РФ налоговым периодом по налогу признается календарный месяц.

Таким образом, законодатель установил, что налогоплательщик имеет право при отсутствии утверждённых нормативов потерь на текущий год применить утверждённые нормативы потерь утвержденные ранее, однако, не предусматривает перерасчет по НДПИ в случае утверждения нормативов потерь, имеющих отличие (в ту или иную сторону) от предыдущих.

Общество не имело возможности применить нормативы потерь за период 2006-2007 годов, которые никогда ранее не утверждались.

При таких обстоятельствах ссылки налогового органа на отсутствие у налогоплательщика оснований для того, чтобы единожды воспользоваться предоставляемой ему льготой подлежат отклонению.

Несвоевременное согласование и утверждение соответствующими государственными органами нормативов потерь в связи с отсутствием законодательно закрепленной процедуры их утверждения и сложностями, возникшими при проведении реформы органов исполнительной власти, то есть по не зависящим от Общества причинам, не может влиять на его право по применению налоговой ставки 0%, возлагая на него обязанность в 2006 и в 2007 годах излишне уплачивать налог. Данный вывод соответствует и правоприменительной практике (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.11.2007 года по делу N Ф05-1409/2007)

На основании изложенного доначисление налога, штрафа, пени по НДПИ суд апелляционной инстанции считает необоснованным, так как такое доначисление нарушает права Общества на пользование законодательно установленной льготой при оплате налога при отсутствии чёткого законодательного запрета на пользование данной льготой в сложившейся ситуации.

Также материалами дела не доказана вина Общества в нарушении порядка согласования нормативов потерь полезных ископаемых. Налоговый орган не установил, что нормативы потерь на период 2006 года и 2007 года для О6щества были утверждены после истечения налоговых периодов, для которых они утверждались по вине Общества (например, позднее обращение с заявлением для их утверждения). Налоговым органом не доказано, что применённые Обществом нормативы потерь превышены.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части эпизода по доначислению Обе6щству сумм налога, штрафа и пени по ЕНДПИ на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием решения суда первой инстанции обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269 (часть 2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2009 года по делу N А27-11373/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 38 от 06.05.2009 года отменить в части признания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области N 38 от 06.05.2009 года законным и отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" по эпизоду доначисления НДПИ в сумме 4 695 072 руб., штрафа в сумме 939 014, пени в сумме 232 399 руб.

В указанной части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 38 от 06.05.2009 года признать незаконным и отменить.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области и Открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Музыкантова М.Х. Солодилов А.В.