Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2009 г. N 09АП-13277/2007

г. Москва

Дело N А40- 19969/07-95-76 Б

11 декабря 2009 г.

N 09АП-21621/2009-ГК N 09АП-21624/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания Ю.Б. Мункожаргаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО Сбербанк России и ООО "Веслизинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009г. по делу N А40-19969/07-95-76 Б, принятое судьями Мишаковым О.Г., Занездровым Е.В., Прудниковой В.Г.

по заявлению должника ЗАО "Тендер" о признании несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от ОАО Сбербанк России: Тулякова Н.А. по дов. от 28.11.2008г. N 22-01/46

от ООО "Веслизинг": Рябов Д.В. по дов. от 16.02.2009г.

от ООО "Профтехнолоджи": Левашов С.Н. по дов. от 07.10.2008г.

исполняющий обязанности конкурного управляющего должника Жуков А.О.

от должника: Спасский О.С. по дов. 10.09.2009г.

УСТАНОВИЛ

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.05.2007г. принято заявление должника ЗАО "Тендер" о признании несостоятельным (банкротом), в отношении должника введено наблюдение.

Определением от 04.06.2007г. из числа членов НП Организация арбитражных управляющих "Авангард", которое в качестве саморегулируемой организации было предложено должником, временным управляющим должника утвержден Жуков А.О.

Судом первой инстанции подлежало рассмотрено дело по существу, а также заявления Сбербанка России, ООО "Веслизинг", ООО "Овакс", ООО "ПромПолимер" и ООО "ПрофТехнолоджи" о признании недействительными решений собраний кредиторов.

От временного управляющего в суд поступило ходатайство, в котором он сообщал, что должник хозяйственную деятельность не ведет с 2007 года, помещения, в которых находится оборудование, не отапливаются, электричество отключено, что ведет к снижению его рыночной стоимости, просил в связи с его командировкой провести судебное заседание в его отсутствие и вынести решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего, обязав его после рассмотрения всех требований кредиторов провести собрание кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд кандидатуры конкурсного управляющего.

От кредитора ЗАО "ПМК-1 "Нефтегазстрой" поступило ходатайство, в котором кредитор сообщил, что поддерживает ходатайство временного управляющего, и просил провести судебное заседание в его отсутствие.

В судебном заседании представители должника, ООО "ПрофТехнолоджи" и ООО "Овакс" поддержали ходатайство временного управляющего должника, считают, что исполнение обязанностей конкурсного управляющего в силу п. 2 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должно быть возложено на временного управляющего, поскольку решение о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, фактически не принято.

Представители ОАО Сбербанк России, ООО "Веслизинг", ЗАО МКБ "Москомприват-банк" поддержали ходатайство временного управляющего должника в части признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, возражали против возложения обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего, поскольку считают, что проведенными ими собраниями была выбрана саморегулируемая организация.

Представитель ФНС России не возражал против признания должника банкротом, оставил разрешение вопроса о возложении обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего на усмотрение суда.

Решением от 08.09.2009г. Арбитражный суд города Москвы признал ЗАО "Тендер" несостоятельным (банкротом) и открыл в отношении должника конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Возложил исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника на временного управляющего должника Жукова Андрея Олеговича. Указал исполняющему обязанности конкурсного управляющего должника провести в установленном порядке собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры конкурсного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа членов которой будет утвержден конкурсный управляющий. Судебное разбирательство по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего должника указал назначить после получения от исполняющего обязанности конкурсного управляющего материалов собрания кредиторов. Отложил рассмотрение заявлений о признании собраний кредиторов недействительными на 29.10.2009г.

Не согласившись с принятым решением, ОАО Сбербанк России подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части возложения исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника на временного управляющего должника Жукова А.О. и утвердить конкурсного управляющего из числа Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа", указывая, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, а также на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела. ОАО Сбербанк России указывает на то, что в 2008 году конкурсные кредиторы должника определились с процедурой подлежащей введению, и с СРО из числа которой должен быть утвержден арбитражный управляющий. Однако, несмотря на имеющееся решение собрания от 29.12.2008г. суд первой инстанции отказался рассматривать результаты проведенных собраний кредиторов должника и отложил их рассмотрение на 29.10.2009г.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Веслизинг" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права. ООО "Веслизинг" считает, что у суда не было оснований применять ч. 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его изменения или отмены.

В судебном заседании установлено, что у должника имеются признаки банкротства, установленные ст. 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно, должником не удовлетворены требования кредиторов по денежным обязательствам в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Суд первой инстанции в решении указал на то, что из представленных суду отчетов временного управляющего должника с приложениями и анализа финансового состояния должника, а также объяснений представителя должника следует, что должник фактически прекратил хозяйственную деятельность с 2007 года, восстановление его платежеспособности невозможно, основания для введения финансового оздоровления и внешнего управления не усматриваются. Срок, предусмотренный ст. 51 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", истек.

В соответствии с п. 2 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и разъяснениям, данным в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2004г. N 29, в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур банкротства, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного ст. 51 настоящего Федерального закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному судом сроку. При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела арбитражный суд принимает один из судебных актов, указанных в абзацах 3-5 п. 2 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Определением от 20.08.2007г. в реестр требований кредиторов ЗАО "Тендер" было включено требование Сбербанка России в размере 14970853,73 руб. (основной долг).

Определением от 23.08.2007г. в реестр требований было включено требование ООО "ПрофТехнолоджи" в размере 6182500 руб. (основной долг).

Определениями от 29.08.2007г. в реестр требований были включены требования Павленко А.И. в размере 8503636,01 руб. (основной долг), ЗАО МКБ "Москомприватбанк" в размере 3104629,86 руб. (основной долг и проценты за пользование кредитом) и ЗАО "ПМК-1 "Нефтегазстрой" в размере 20929680 руб. (основной долг).

Определением от 12.09.2007 в реестр требований были включены требования ООО "Веслизинг" о взыскании суммы основного долга и судебных расходов в размере 64005195,55 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2007г. указанное определение отменено, заявление ООО "Веслизинг" оставлено без рассмотрения.

Определением от 14.09.2007г. в реестр требований было включено требование OОО "ПромПолимер" в размере в размере 9212607,78 руб. (основной долг).

Определениями от 17.09.2007г. в реестр требований были включены требование ИФНС России N 9 по г. Москве в размере 1715276,98 руб. (недоимка) и требование ООО "Овакс" в размере 35284532,53 руб. (основной долг).

02.11.2007г. ОАО Сбербанк России было проведено собрание кредиторов без участия временного управляющего должника, должника, и ЗАО "ПМК-1 "Нефтегазстрой". На указанном собрании было принято решение об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, при этом собрание решило выбрать в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

06.11.2007г. ООО "Веслизинг" также было проведено собрание кредиторов без участия временного управляющего должника, должника, уполномоченного органа и кредиторов: ЗАО "ПМК-1 "Нефтегазстрой", ООО "Профтехнолоджи", Павленко А.И., ООО "Овакс". На этом собрании было принято такое же решение, такое же, как и на собрании кредиторов от 02.11.2007г.

20.11.2007г. временный управляющий должника провел собрание кредиторов, на котором было принято решение обратиться в суд с ходатайствами о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, а также об утверждении конкурсным управляющим должника Жукова А.О., исполняющего обязанности временного управляющего. При определении результатов голосования голоса ООО "Веслизинг" временным управляющим не учитывались, поскольку на момент проведения собрания требования указанного кредитора не были учтены в реестре требований кредиторов.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отметил, что между кредиторами должника имелись разногласия относительно выбора саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий должника.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.02.2008г. было отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2007г. и оставлено в силе определение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 12.09.2007г. о включении требования ООО "Веслизинг" в реестр требований кредиторов.

28.02.2008г. ОАО Сбербанко России было проведено собрание кредиторов, на котором принято решение об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, а также о выборе в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

29.02.2008г. ООО "Веслизинг" также провело собрание кредиторов, на котором было принято такое же решение.

Определением от 10.06.2008г. в реестр требований кредиторов включено требование ООО "Политоп" в размере 34004449,03 руб., в том числе: 24059610,64 руб. - основной долг, 9944838,39 руб. - пени.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008г. были отменены постановления апелляционного суда и кассационного суда, принятые по жалобам на определение суда первой инстанции о включении в реестр требований кредиторов требования ООО "Веслизинг", дело передано на новое рассмотрение в апелляционный суд.

10.07.2008г. временный управляющий должника провел собрание кредиторов, на котором принято решение обратиться в суд с ходатайствами о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, а также об утверждении конкурсным управляющим должника Жукова А.О., исполняющего обязанности временного управляющего. Решение этого собрания было обжаловано кредиторами ОАО Сбербанк России, ООО "Промполимер" и ООО "Веслизинг".

29.12.2008г. ОАО Сбербанк России провел собрание кредиторов, на котором принято решение об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, а также о выборе в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

Решение указанного собрания было обжаловано кредитором ООО "Профтехнолоджи".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.02.2009г. определение от 12.09.2007г. о включении в реестр требований кредиторов требования ООО "Веслизинг" оставлено без изменения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009г. производство по рассмотрению требования ООО "Политоп" приостановлено в связи с назначением экспертизы по ходатайству ООО "Веслизинг".

В соответствии с п. 2 ст. 15 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" решения об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также о выборе саморегулируемой организации принимаются собранием кредиторов большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Суд первой инстанции указал, что разрешение апелляционным судом вопроса о включении или об отказе во включении в реестр требований кредиторов требования ООО "Политоп" будет иметь определяющее значение для распределения голосов кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий.

Учитывая, данные обстоятельства, суд первой инстанции указал на то, что не может принять во внимание упомянутые решения выше собраний кредиторов, поскольку они приняты до разрешения вопроса о включении или об отказе во включении в реестр требований кредиторов требования ООО "Политоп".

Суд первой инстанции, учитывая риск снижения стоимости имущества должника, посчитал необходимым применительно к п.п. 2 и 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" принять решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства с возложением обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего, возложив на него обязанность по проведению собрания кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий должника. Суд также указал на то, что временный управляющий должника обязан предпринять меры, направленные на выявление и обеспечение сохранности имущества должника, и незамедлительно после рассмотрения апелляционным судом требования ООО "Политоп" провести собрание кредиторов в строгом соответствии с требованиями ст.ст. 12-15 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд также указал, что не находит возможности для рассмотрения заявлений кредиторов о признании недействительными собраний кредиторов, в связи с чем посчитал необходимым отложить их рассмотрение.

Постановлением апелляционного суда от 23.11.2009г. замен кредитор ООО "Политоп" на ООО "ПрофТехнолоджи". Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2008г. апелляционный суд оставил без изменения, апелляционные жалобы ООО "Веслизинг" и ОАО Сбербанк России без удовлетворения.

Доводы ОАО Сбербанк России и ООО "Веслизинг", изложенные в апелляционных жалобах, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения, которое принято в соответствии с нормами ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и фактическими обстоятельствами по делу. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2009 года по делу N А40-19969/07-95-76 Б оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО Сбербанк России и ООО "Веслизинг" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева