Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2010 г. N 09АП-385/2010-АК

г. Москва

Дело N А40-27483/09-90-99

16 февраля 2010 г.

N 09АП-385/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Компании "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2009

по делу N А40-27483/09-90-99, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Компании "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Римашевский Д.В. по дов. от 03.02.2009

от заинтересованного лица - Мостова Е.Е. по дов. N 05/01 от 11.01.2010, Званков В.В.

по дов. N 05/29 от 11.11.2009

УСТАНОВИЛ:

Компания "ВЭЛМОНТ ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" (Кипр) обратилась в суд с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции ФНС России N 47 по г. Москве N 5649 от 05.11.2008 г. недействительным в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2006 г, 2007 г. соответствующих пени и штрафов.

До принятия решения заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ обратился с ходатайством об изменении заявленных требований и просил признать недействительным решение Инспекции от 05.11.2008 N 5649 в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль за 2006, 2007 гг., начисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2006, 2007 гг., начисления недоимки по налогу на прибыль за 2006, 2007 гг.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2009 по делу N А40-27483/09-90-99 Налогоплательщику было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2009, Заявитель обратился с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2009 г. и признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 05.11.2008 N 5649 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в части, привлечения компании "ВЭЛМОНТ ИНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль за 2006, 2007 год, начисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2006, 2007 год, доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2006, 2007 гг.; при повторном рассмотрении дела в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дать оценку всем доводам, по которым компания "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" не согласно с решением ИФНС РФ N 47 по г. Москве; дать правовую оценку всем основаниям, по которым заявлена апелляционная жалоба.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения, в которых просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменных пояснений сторон, оснований к отмене решения не усматривает.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка иностранной компании "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД". По результатам проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки от 30.09.2008 N 5076.

В акте налоговый орган указал на то, что компания "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" имеет более чем одно отделение, деятельность через которые приводит к образованию постоянного представительства.

Налоговым органом сделан вывод о том, что организация в нарушение п. 4 ст. 307 НК РФ не рассчитывала сумму налога на прибыль отдельно по каждому отделению, объединила налоговые базы московского представительства и стройплощадки в селе Красная горка Пензенской области, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 и 2007 год по московскому представительству иностранной организации.

На вышеуказанный акт Налогового органа Заявителем были поданы возражения от 05.11.2008 N 11371-0.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и поданные возражения Налогоплательщика начальником Инспекции было вынесено решение от 05.11.2008 N 5649 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налогоплательщик, не согласившись с указанным решением, подал апелляционную жалобу в Управление ФНС России по г. Москве. Управлением была рассмотрена жалоба Налогоплательщика, и решением от 16.01.2009 г. за N 21-19/001804 отказано в удовлетворении апелляционной жалобы, в связи с чем налогоплательщик и обратился в Арбитражный суд о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 05.11.2008 N 5649 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы заявителя и налогового органа, не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя в силу следующих обстоятельств.

По налогу на прибыль за 2006 год.

Как видно из материалов дела, как следует из оспариваемого решения налогового органа, в проверяемом периоде Иностранная организация осуществляла деятельность, связанную с выполнением строительно-монтажных и проектных работ объектов на территории г. Москвы, а также объекта по адресу: РФ, Пензенская область. Колышлейский район, село Красная горка на основании контракта б/н от 08.06.2006 г. с ООО "Агрофирма Красная Горка" (Заказчик).

Таким образом, поскольку на территории г. Москвы иностранной организацией было образовано постоянное представительство заявитель в соответствии со ст. 83 НК РФ в декларации по налогу на прибыль за 2006 год, поданной в МИФНС РФ N 47 по месту учёта постоянного представительства в г. Москве ,отразил убыток от результатов финансово-хозяйственной деятельности в сумме 12443046 руб. Доходы иностранной организации составили 43684079 руб., в т.ч. доходы от реализации товаров (работ, услуг) отражены в указанной декларации (строка А1 Декларации) в сумме 43670923 руб. Расходы Иностранной организации (строка В Декларации) отражены в сумме 56127125 руб., из них расходы, связанные с производством и реализацией (строка В 1 Декларации) составляют 54926091 руб.

В ходе проверки, на основании представленных Иностранной организацией документов, налоговый орган установил, что доходы в размере 5882639 руб., а так же расходы в размере 43564143 руб., полученные и понесенные иностранной организацией в 2006 г. связаны с деятельностью на строительной площадке по адресу: РФ. Пензенская область, Колышлейский район, с. Красная горка. Так же на основании данных отражённых в декларации и представленных документов налоговым органом установлено, что доходы в размере 37801440 руб., а так же расходы в размере 12562982 руб., полученные и понесенные иностранной организацией в 2006 г. связаны с деятельностью на территории г. Москвы.

Таким образом, финансовый результат от деятельности осуществлённой иностранной организацией на территории г. Москвы в 2006 году составляет 25 238 458 руб.

Таким образом, материалами дела подтверждён правильно установленный судом первой инстанции факт того, что в проверяемом периоде Иностранная организация осуществляла деятельность, связанную с выполнением строительно-монтажных и проектных работ объектов на территории г. Москвы, на территории г. Москвы иностранной организацией было образовано постоянное представительство, а также осуществлялась деятельность, связанная с выполнением строительно-монтажных и проектных работ объекта по адресу: РФ, Пензенская область. Колышлейский район, село Красная горка на основании контракта б/н от 08.06.2006 г. с ООО "Агрофирма Красная Горка" (Заказчик).

Иностранная организация являлась Генеральным подрядчиком. При этом для выполнения работ генеральным подрядчиком при исполнении названного контракта от 08.06.2006 г. привлекались субподрядные строительные организации.

Иностранная организация поручила проведение строительных работ на объекте, расположенном по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка, субподрядной организации ООО ГПИ "Стройтехника" по Договору N 06081 от 03.08.2006 г. Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.08.06 г. (форма КС-2) ООО ГПИ "Стройтехника" начала выполнение строительных работ на объекте 03.08.2006.

Следовательно, началом существования строительной площадки Иностранной организации, расположенной по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка, в налоговых целях считается дата фактического начала работ, а именно 03.08.2006.

Следовательно, иностранная организация в 2006 году также вела деятельность в Пензенской области.

При принятии решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, сославшись на их содержание в судебном акте , и правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 83 Кодекса в целях проведения налогового контроля организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным Кодексом.

В соответствии с пунктом 2.1.1. Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного приказом МНС РФ от 07.04.2000 N АП-3-06/124 (зарегистрирован в Минюсте РФ 02.06.2000 N 2258) в случае, если иностранная организация осуществляет или намеревается осуществлять деятельность в Российской Федерации через отделение в течение периода, превышающего 30 календарных дней в году (непрерывно или по совокупности), то она обязана встать на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности не позднее 30 дней с даты ее начала.

Согласно пункту 2.1.1.1. Положения иностранные организации обязаны встать на учет в налоговом органе независимо от наличия обстоятельств, с которыми законодательство Российской Федерации о налогах и сборах и международные договоры Российской Федерации связывают возникновение обязанности по уплате налогов.

Таким образом, налоговым законодательством предусмотрена обязанность постановки на учет иностранных организаций в связи с осуществлением деятельности на строительной площадке независимо от того, образовала ли данная деятельность постоянное представительство или нет.

Согласно пункту 1 статьи 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения доходов" от 05 декабря 1998 года, прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность вышеуказанным образом, то прибыль предприятия может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

В соответствии со статьей 5 Соглашения термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия одного Договаривающегося Государства на территории другого Договаривающегося Государства. Термин "постоянное представительство", в частности, включает: место управления; отделение; контору; фабрику; мастерскую; и шахту, нефтяную или газовую скважину, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов.

Термин "постоянное представительство" также включает строительную площадку, строительный, сборочный или монтажный объект или связанную с ними надзорную деятельность, только если такая площадка, объект или деятельность существуют в течение периода, превышающего двенадцать месяцев.

Согласно пункту 2 статьи 308 Кодекса при определении срока существования строительной площадки в целях исчисления налога, а также постановки на учет иностранной организации в налоговых органах работы и иные операции, продолжительность которых включается в этот срок, включают все виды производимых иностранной организацией на этой строительной площадке подготовительных, строительных и (или) монтажных работ, в том числе работ по созданию подъездных путей, коммуникаций, электрических кабелей, дренажа и других объектов инфраструктуры, кроме объектов инфраструктуры, изначально создаваемых для иных целей, не связанных с данной строительной площадкой.

В случае, если иностранная организация, являясь генеральным подрядчиком, поручает выполнение части подрядных работ другим лицам (субподрядчикам), то период времени, затраченный субподрядчиками на выполнение работ, считается временем, затраченным самим генеральным подрядчиком. Настоящее положение не применяется в отношении периода работ, выполняемых субподрядчиком по прямым договорам с заказчиком (застройщиком) и не входящих в объем работ, порученных генеральному подрядчику, за исключением случаев, когда эти лица и генеральный подрядчик являются взаимозависимыми лицами в соответствии со статьей 20 настоящего Кодекса.

В случае, если субподрядчик является иностранной организацией, его деятельность на этой строительной площадке также рассматривается как создающая постоянное представительство этой организации-субподрядчика.

Данное положение применяется к организации-субподрядчику, продолжительность деятельности которой составляет в совокупности не менее 30 календарных дней, при условии, что генподрядчик имеет постоянное представительство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 289 Кодекса налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения налоговые декларации независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога.

Следовательно, налоговая декларация представляется в налоговые органы иностранной организацией, по месту нахождения всех своих отделений в Российской Федерации, независимо от того, привела их деятельность к образованию постоянного представительства или нет.

В соответствии с приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 07.03.2002 N БГ-3-23/118 "Об утверждении инструкции по заполнению налоговой декларации по налогу на прибыль иностранных организаций" иностранные организации, осуществляющие деятельность на строительных площадках, не образующую постоянного представительства в Российской Федерации в течение срока, указанного в международных договорах (соглашениях) между Российской Федерацией и иностранными государствами, регулирующих вопросы налогообложения, в строках Dl D2, D3 проставляют цифру 0. При этом в таблице, которая предназначена для указания реквизитов нормативного правового акта, должна содержаться ссылка на конкретный международный договор (соглашение), устанавливающий срок, в течение которого деятельность иностранной организации на строительных площадках не образует постоянное представительство.

Правовой анализ указанных выше норм права позволяет согласиться с выводом суда первой инстанции и налогового органа о том, что иностранная организация должна была встать на учет в Инспекции ФНС России по Колышлейскому району и по окончании налогового периода по налогу на прибыль представить в данную Инспекцию налоговую декларацию с "нулевыми" показателями, поскольку в 2006 году иностранной организацией еще не было образовано постоянное представительство и объекта налогообложения по деятельности в Пензенской области у иностранной организации не возникало. Следовательно Налогоплательщик неправомерно отнес полученные доходы и понесенные расходы, связанные с деятельностью в Пензенской области при определении налогооблагаемой базы Московского представительства.

Таким образом, на основании изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств можно сделать вывод о том, что является законным решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции от 05.11.2008 N 5649 в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль за 2006 г., начисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2006 г., начисления недоимки по налогу на прибыль за 2006 г.

По налогу на прибыль за 2007 год.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа , в проверяемом периоде Иностранная организация осуществляла деятельность, связанную с выполнением строительно-монтажных и проектных работ объектов на территории г. Москвы, а также объекта по адресу: РФ, Пензенская область. Колышлейский район, село Красная горка на основании контракта б/н от 08.06.2006 г. с ООО "Агрофирма Красная Горка" (Заказчик).

Таким образом, поскольку на территории г. Москвы иностранной организацией было образовано постоянное представительство заявитель в соответствии со ст. 83 НК РФ в декларации по налогу на прибыль за 2007 год, поданной в МИФНС РФ N 47 по месту учёта постоянного представительства в г. Москве, отразил прибыль от результатов финансово-хозяйственной деятельности в сумме 215465,0 руб. Доходы иностранной организации составили 11022992,0 руб., в т.ч. доходы от реализации товаров (работ, услуг) отражены в указанной декларации (строка А1 Декларации) в сумме 10915465,0 руб. Расходы Иностранной организации (строка В Декларации) отражены в сумме 10807527,0 руб., из них расходы, связанные с производством и реализацией (строка В1 Декларации) составляют 10748121,0 руб.

Таким образом, на основании представленных Иностранной организацией документов, установлено, что доходы в размере 4093903 руб., а так же расходы в размере 6408001 руб., полученные и понесенные иностранной организацией в 2007 г. связаны с деятельностью на строительной площадке по адресу: РФ. Пензенская область, Колышлейский район, с. Красная горка. Так же установлено, что доходы в размере 6929089 руб., а так же расходы в размере 4399529 руб., полученные и понесенные иностранной организацией в 2007 г. связаны с деятельностью на территории г. Москвы.

Таким образом, финансовый результат от деятельности, осуществленной Иностранной организацией на территории г. Москвы в 2007 г., составляет 2 529 563 руб.

При принятии решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, сославшись на их содержание в судебном акте, и правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 5 Соглашения между Правительством Российской

Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения доходов" от 05 декабря 1998 года термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия одного Договаривающегося Государства на территории другого Договаривающегося Государства. Термин "постоянное представительство", в частности, включает: место управления; отделение; контору; фабрику; мастерскую; и шахту, нефтяную или газовую скважину, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов.

Термин "постоянное представительство" также включает строительную площадку, строительный, сборочный или монтажный объект или связанную с ними надзорную деятельность, только если такая площадка, объект или деятельность существуют в течение периода, превышающего двенадцать месяцев.

Пунктом 2 статьи 306 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое - обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской. Федерации, связанную, в том числе, с проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 308 Кодекса под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса понимается, в том числе, место строительства и (или) монтажа, ремонта, реконструкции, расширения и (или) технического перевооружения сооружений, в том числе плавучих и буровых установок, а также машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений.

Следовательно, статьи 306, 308 Кодекса предусматривают, что постоянным представительством иностранной организации на территории Российской Федерации является строительная площадка иностранной организации, в частности, в виде места строительства и (или) монтажа.

Таким образом, Кодекс и Соглашение признают постоянным представительством, в частности, строительную площадку, строительный, сборочный или монтажный объект (т.е. место строительства и (или) монтажа), где осуществляется строительная деятельность, а не только строительную деятельность саму по себе.

Поскольку в Соглашении не определяется критерии существования строительной площадки, строительного, сборочного или монтажного объекта, то используются положения Кодекса, что не противоречит статье 7 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 308 Кодекса при определении срока существования строительной площадки в целях исчисления налога, а также постановки на учет иностранной организации в налоговых органах работы и иные операции, продолжительность которых включается в этот срок, включают все виды производимых иностранной организацией на этой строительной площадке подготовительных, строительных и (или) монтажных работ, в том числе работ по созданию подъездных путей, коммуникаций, электрических кабелей, дренажа и других объектов инфраструктуры, кроме объектов инфраструктуры, изначально создаваемых для иных целей, не связанных с данной строительной площадкой.

В случае если иностранная организация, являясь генеральным подрядчиком, поручает выполнение части подрядных работ другим лицам (субподрядчикам), то период времени, затраченный субподрядчиками на выполнение работ, считается временем, затраченным самим генеральным подрядчиком. Настоящее положение не применяется в отношении периода работ, выполняемых субподрядчиком по прямым договорам с заказчиком (застройщиком) и не входящих в объем работ, порученных генеральному подрядчику, за исключением случаев, когда эти лица и генеральный подрядчик являются взаимозависимыми лицами в соответствии со статьей 20 Кодекса.

Следовательно, в срок существования строительной площадки включается в совокупности время, затраченное самим генеральным подрядчиком на осуществление строительной деятельности (подготовительных, строительных и (или) монтажных работ), и период времени, затраченный субподрядчиками на выполнение работ, порученных генеральным субподрядчиком. При этом не имеет правового значения, выполнялись ли подрядные работы генеральным подрядчиком самостоятельно или для выполнения работ привлекались третьи лица (субподрядчики)

Согласно пункту 3 статьи 308 Кодекса началом существования строительной площадки в налоговых целях считается более ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объема работ) или дата фактического начала работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 308 Кодекса окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ. Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генеральному подрядчику. В случае, если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 308 Кодекса строительная площадка не прекращает существования, если работы на ней временно приостановлены, кроме случаев консервации строительного объекта на срок более 90 календарных дней по решению федеральных органов исполнительной власти, соответствующих органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принятому в пределах их компетенции, или в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.

Продолжение или возобновление после перерыва работ на строительном объекте после подписания акта, указанного в пункте 3 статьи 308 Кодекса, приводит к присоединению срока ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами к совокупному сроку существования строительной площадки только в случае, если: территория (акватория) возобновленных работ является территорией (акваторией) прекращенных ранее работ или вплотную примыкает к ней; продолжающиеся или возобновленные работы на объекте поручены лицу, ранее выполнявшему работы на этой строительной площадке, или новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми лицами.

Если продолжение или возобновление работ связано со строительством или монтажом нового объекта на той же строительной площадке либо с расширением ранее законченного объекта, срок ведения таких продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами также присоединяется к совокупному сроку существования строительной площадки.

В остальных случаях, включая выполнение ремонта, реконструкции или технического перевооружения ранее сданного заказчику (застройщику) объекта, срок ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыв между работами не подлежит присоединению к совокупному сроку существования строительной площадки, начатому работами по сданному ранее объекту.

Таким образом, окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ. В случае если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке.

Как видно из материалов дела, Контрактом от 08.06.2006 г. предусмотрено, что Генеральный подрядчик обязуется собственными силами, а также с привлечением субподрядчиков в установленный Контрактом от 08.06.2006 г. срок (сроки), в соответствии с Технической документацией построить по заданию Заказчика определенный объект (объекты), выполнить на нем монтажные, пусконаладочные работы.

Фактически согласно актам сдачи-приема указанные работы выполнены частично.

Требованием от 28.05.2008 г. N П-06-208 Заказчик уведомил Иностранную организацию о расторжении Контракта б/н от 08.06.2006 г. с 20.06.2008 г. Указанное Требование от 28.05.2008 г. было получено Иностранной организацией.

При этом довод Иностранной организации, что прекращение работ произошло по обстоятельствам, зависящим от Заказчика, который в нарушение принятых на себя обязательств не исполнил обязанностей по уплате аванса, правомерно не был принят во внимание судом первой инстанции. Поскольку в Требовании от 28.05.2008 г. N П-06-208 указано, что согласно ст. 7 Контракта и Дополнительного соглашения N 1 от 08 июня 2006 г. ООО "Агрофирма Красная Горка" был произведен авансовый платеж в счет предстоящих выполнению работ в размере 50% - 19 630 330, 16 руб., сумму в рублях, эквивалентную 572336,06 Евро (платежное поручение N 734 от 29.08.2006 г. на сумму 13 530 330 руб., платежное поручение N 40 от 16.11.2006 г. на сумму 3 430 000,08 руб., платежное поручение N 67 от 01.12.2006 г. на сумму 2 670 000,08 руб.). В связи с неисполнением Иностранной организацией своих обязательств по Контракту от 08.06.2006 г., в частности необоснованному приостановлению работ без консервации надлежащим образом не переданного Заказчику стройплощадки (Объекта), Заказчик расторгает в одностороннем порядке на основании п. 13.1. Контракта от 08.06.2006 г. с 20.06.2008 г. Контракт с требованием возврата ранее уплаченных Иностранной организации средств. Судом были исследованы все доказательства, представленные в материалы дела: контракт б/н от 08.06.2006; договор от 03.08.2006 N 06081; требование от 28.05.2008 N П-06-208; платежное поручение от 29.08.2006 N 734; платежное поручение от 16.11.2006 N 40, платежное поручение от 01.12.2006 N 67; акт о приемке выполненных работ от 31.08.2006 по форме КС-2; акт приема-передачи от 29.09.2006 б/н; акт о приемке выполненных работ от 01.12.2006 N 1\1; акт о приемке выполненных работ от 01.12.2006 N 2\1; акт о приемке выполненных работ от 20.12.2006 N 1\3; акт о приемке выполненных работ от 23.01.2007 N 6\1; акт о приемке выполненных работ от 20.11.2007 N 9\1; копия протокола допроса свидетеля Казеева И. И.

При этом, судом первой инстанции при принятии решения дана правильная правовая оценка представленному в материалы дела акту доставленному между Заявителем и Заказчиком о приемке выполненных работ от 20.11.2007 г. N 9\1. Из содержания данного акта следует, что за период с 29.09.2006 по 20.11.2007 года передаются работы по созданию технологического проекта, что в силу п.3 ст. 308 НК РФ может свидетельствовать о проведении в конце 2007 года на стройплощадке работ, в связи с чем является необоснованным довод заявителя, о том, что данный акт не подтверждает ведение деятельности на строительной площадке в Пензенской области в указанный период. Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств, следует, что в период с 03.08.2006 г. по 28.05.2008 г. строительная площадка в порядке пункта 3,4 статьи 308 Кодекса не прекращала своего существования.

Отсутствие фактически выполняемых работ в какой-либо момент указанного периода является временным приостановлением работ, которое не прекращает на основании пункта 4 статьи 308 Кодекса существование строительной площадки.

Кроме того, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в материалы дела Иностранной организацией не представлены: акт сдачи - приемки объекта, расположенного по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка, документы, подтверждающих выполнение и принятие Заказчиком всего комплекса работ на названном объекте, предусмотренного Контрактом от 08.06.2006 г., документы, подтверждающие фактическое окончание подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке.

При этом, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание тот факт, что из содержания протокола допроса свидетеля Казеева И.И., произведённого 4 отд. СЧСУ при УВД по СЗАО г. Москвы следует, что организацией ООО "Агрофирма Красная Горка" действительно был заключен договор б/н от 08.06.2006 г. с иностранной организации "ВЭЛМОНТ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" (Кипр) в соответствии с которым Заявитель должен был выполнить строительные работы на строительной площадке расположенной по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка.

Показаниями свидетеля Казеева И.И. подтверждается фактическое выполнение строительно-монтажных и проектных работ Заявителем в проверяемом периоде в РФ, по адресу: Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка.

Также из протокола свидетеля Казеева И.И. следует, что Заявитель привлекал субподрядные организации "ЭТО" и ООО "Строймеханизация", для проведения строительных работ в Пензенской области, Колышлейского района, село Красная горка.

Из показаний свидетеля Казеева И.И. следует, что должностными лицами организации ООО "Агрофирма Красная Горка" неоднократно предлагалось Заявителю законсервировать незавершенное строительство. Однако Заявитель отказался законсервировать незавершенное строительство на строительной площадке в Пензенской области.

При этом, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод заявителя о том, что протокол допроса свидетеля Казеева И.И. является ненадлежащим доказательством.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. В соответствии с пунктами 1 - 3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный 4-ый отделом СЧСУ при УВД по СЗАО г. Москвы, в котором содержится предупреждение об уголовной ответственности, в силу ст. 64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае правомерно оценено судом первой инстанции как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Исходя из изложенных выше обстоятельств, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что стройплощадка по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка образовала постоянное представительство, поскольку срок существования, превысил двенадцать месяцев, а именно с 03.08.2006 г. по 28.05.2008 г.

В соответствии со статьей 246 Кодекса налогоплательщиками налога на прибыль организации признаются российские организации, иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, прибылью признаются полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходами, которые определяются в соответствии с 25 главой Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Кодекса объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Кодекса расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 главы 25 Кодекса.

Таким образом, при осуществлении строительно-монтажных и проектных работ в Пензенской области, Колышлейского района, село Красная горка, Заявитель в нарушение пункта 1 статьи 83 Кодекса и Положения N АП-3-06/124 не встал на учет в Инспекции ФНС России по Колышлейскому району в связи с осуществлением деятельности в не зависимости от наличия у Заявителя обязанности уплачивать НДС, налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, ЕСН и иные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Кодекса объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов.

Таким образом. Московское представительство Иностранной организации вправе при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль доходы, полученные через это постоянные представительство уменьшить на величину произведенных этим постоянным представительством расходы. Учитывать при исчислении налога на прибыль полученные доходы и произведенные расходы иным представительством Иностранной организации, в частности стройплощадкой, находящейся по адресу: РФ, Пензенская область, Колышлейский район, село Красная горка. Московское представительство Иностранной организации не вправе.

Таким образом, на основании изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств можно сделать вывод о том, что является законным решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции от 05.11.2008 N 5649 в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль за 2007 г., начисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2007 г., начисления недоимки по налогу на прибыль за 2007 г.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам, изложенным заявителем в апелляционной жалобе, поскольку данные доводы аргументов, положенных судом в основу решения не опровергают и основанием к его отмене не являются.

При принятии решения судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального права, все требования главы 20 действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции были соблюдены.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2009 по делу N А40-27483/09-90-99 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий - судья

В.Я. Голобородько

Судьи:

Н.О. Окулова

С.Н. Крекотнев