Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2009 г. N 13АП-14666/2009

г. Санкт-Петербург

24 декабря 2009 г.

Дело N А56-56095/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Данилиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14666/2009) Прокурора города Сосновый Бор Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.09.2009 по делу N А56-56095/2009 (судья Цурбина С.И.), принятое

по заявлению Прокурора города Сосновый Бор Ленинградской области

к ООО "Шпиль"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Румянцев С.Г. удостоверение ТО N 034249;

от ответчика: 1) Кабанов А.Г. по доверенности от 09.12.2009, 2) Шерле О.А. по доверенности от 09.12.2009, 3) Бабошин В.А. приказ от 05.10.2008 N 37

установил:

Прокурор города Сосновый Бор Ленинградской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Шпиль" (далее - общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 17.09.2009 суд отказал прокурору в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе прокурор, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение от 17.09.2009.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы. В связи с истечением срока для привлечения к административной ответственности прокурор просит изменить мотивировочную часть решения суда, содержащего выводы о том, что осуществляемая обществом деятельность не является деятельностью по организации и проведении азартных игр.

Представители общества в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, 07.08.2009 сотрудники прокуратуры совместно с сотрудниками ОВД по городу Сосновый Бор провели проверку соблюдения законодательства об ограничении игорной деятельности во в принадлежащем обществу клубе, расположенном по адресу: город Сосновый Бор, ул. Молодежная, д. 48А.

В ходе проверки сотрудником прокуратуры проведена проверочная игра на компьютерном оборудовании, находящемся в помещении клуба, на сумму 50 руб. Кассир-оператор общества Савочкин А.А. получил от сотрудника прокуратуры денежные средства в сумме 50 руб., выдал квитанцию в приеме денежных средств N 7809 (л.д. 46). Сотрудник прокуратуры сообщил кассиру-оператору свой номер мобильного телефона для получения на него пароля в форме SMS. Кассир-оператор зарегистрировал игрока в системе управления "On Cash", после чего проверяющий получил на свой телефон SMS-сообщение с данными для входа в систему Казино: имя, пароль, сумму депозита. Кассир-оператор на свой компьютер получил подтверждение о регистрации игрока, его имя, пароль, совпадающие с данными в SMS-сообщении. Проверяющий игрок выбрал компьютер, через значок на экране "Игровой зал" вошел в Казино, ввел имя, пароль, запустилась игра "Покер". Манипулируя компьютерной мышью проверяющий играл в карты, выиграл сумму 112 рублей, остановил игру и попросил у кассира-оператора выигрыш. Выигрыш в сумме 112 рублей выдан проверяющему кассиром-оператором по квитанции N 493 (л.д. 46).

Проверка проводилась в присутствии директора общества. По результатам проверки составлен акт от 07.08.2009 (л.д. 15-20). В акте проверки также отражено, что в помещении компьютерного клуба установлены 10 компьютеров, на рабочем столе всех мониторов есть обозначение выхода в "Игровой зал". На рабочем столе кассира-оператора открыт список игроков, содержащий 264 игрока. Во время игры на экране компьютера в левом нижнем углу имеется информация о денежной сумме, внесенной посетителем клуба. В случае проигрыша всех средств игра прекращается, и посетитель либо уходит, либо пополняет денежной суммой свой счет. Информация о сумме выигрыша выводится на экран монитора кассира-оператора.

В ходе проверки применена фотосъемка, к акту проверки приложена фототаблица, составлен протокол изъятия вещей и документов, а также протокол осмотра территорий, помещений документов, предметов (л.д. 21-46).

Проверяющие пришли к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, при этом у общества отсутствует лицензия на осуществление такой деятельности.

На основании результатов проверки прокурор 12.08.2009 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Прокурор в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции отклонил заявление прокурора, указав, что общество на основании субагентского договора с ООО "Сафари" фактически осуществляло деятельность по приему депозитов от клиентов расчетной системы "Pinsale", поэтому не имеется оснований для привлечения его к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда надлежит оставить без изменения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 2 Закона N 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16).

По мнению апелляционной инстанции, путем непосредственного участия в "системе расчетов" прокурор установил, что предоставляемая обществом услуга является ни чем иным, как предоставлением возможности игры, основанной на риске, с выплатой выигрыша при наступлении определенного результата игры. Игровым оборудованием являются компьютеры, установленные в помещении клуба.

Подтверждением тому, что в клубе имеется возможность играть и выигрывать деньги является и объяснение свидетеля Леонова Виктора Михайловича (л.д. 53).

Между тем, степень участия общества в организации игры, порядок определения выигрыша, а, соответственно, квалификация игрового оборудования в соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ, проверкой не установлены.

Согласно пунктам 17 и 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ к игровому оборудованию относятся игровой стол и игровой автомат. Игровой стол - игровое оборудование, которое представляет собой место с одним или несколькими игровыми полями и при помощи которого организатор азартных игр проводит азартные игры между их участниками либо выступает в качестве их участника через своих работников (пункт 17 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В целях отнесения игрового оборудования к одному из предусмотренных законом видов в ходе проверки надлежало провести его экспертное исследование.

Сбор доказательств на данной стадии производства по делу об административном правонарушении апелляционный суд счел нецелесообразным, ибо установленный статьей 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок для привлечения к административной ответственности истек, с чем согласился и прокурор.

Апелляционный суд считает необходимым указать, что протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 07.08.2009 (л.д. 23) составлен с нарушением требований статьи 27.8 КоАП РФ.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (части 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Из содержания протокола осмотра следует, что он составлен без участия понятых, а, следовательно, не может быть признан надлежащим доказательством по делу.

Возражая против доводов прокурора о том, что общество занимается организацией и проведением азартных игр, представители общества ссылались на осуществление деятельности по приему депозитов от клиентов расчетной системы "Pinsale" на основании субагентского договора с ООО "Сафари".

Копия субагентского договора от 11.02.2008 N 264 с ООО "Сафари" (агент), а также информация о системе расчетов "Pinsale", действительно, представлены в материалы дела (л.д.56-59, 72).

На листе дела 59 имеются копии "Квитанций в приеме денежных средств в Систему Pinsale". Однако, доказательств, подтверждающих факт осуществления исключительно означенной деятельности, в материалах дела не имеется, а представленные документы свидетельствуют о намерениях и возможностях осуществления этой деятельности.

К тому же, квитанции, выданные проверяющему "игроку" (л.д. 46), иного содержания, и к оплате товаров, работ, услуг посредством системы "Pinsale" отношения не имеют.

Апелляционная инстанция считает необходимым отметить следующее.

Из диспозиции части 1 статьи 14.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением является осуществление без лицензии деятельности, подлежащей лицензированию. Вместе с тем, Федеральным законом N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр. Вне игорных зон на основании лицензий допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (статья 14 Закона N 244-ФЗ). Деятельность иных, предусмотренных Законом игорных заведений возможна лишь в игорных зонах, определенных статьей 9 названного Закона. На территории Ленинградской области создание игорной зоны не предусмотрено.

Согласно пунктам 14, 15 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участником данного вида азартных игр, а тотализатор - игорное заведение, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Организация и проведение без лицензии азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обществу не вменяется.

Требование о наличии лицензии для осуществления вида деятельности (с использованием игрового оборудования), которая Законом вне игорных зон вообще запрещена, неправомерно.

Изложенное, по мнению апелляционной коллегии, свидетельствует о том, что оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.09.2009 по делу N А56-56095/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора города Сосновый бор - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга