Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2010 г. N 09АП-25165/2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2010 г. N 09АП-25165/2009

Город Москва

14 января 2010 г.

Дело N А40- 89063/09-80-508

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Т.Т. Марковой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС

России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2009

по делу N А40-89063/09-80-508, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по заявлению ООО "СЦС Совинтел"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нестерова Г.А.- по доверенности от 29.06.09 г. N 391-М/06/09, Акимкина

Н.С. -по доверенности от 16.03.09 г. N 193-М/03/09-3, Ковалев П.Н.- по доверенности от

16.03.09 г. N 190-М/03/09, Сошников Н.Д. - по доверенности от 16.03.09 г. N 190-

М/03/09, Алексахина Р.А.-по доверенности от 16.03.09 г. N 190-М/03/09

от заинтересованного лица - Мясов Т.В.- по доверенности от 07.12.09 г. N 58-05/29905,

Фанина Н.Г.- по доверенности от 07.12.09 г. N 58-05/29907

УСТАНОВИЛ

ООО "СЦС Совинтел" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 30.04.09 г. N 5 в части пунктов 2.1.2.5 и 2.2.1 решения о доначислении ООО "СЦС "Совинтел" налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 10 379 093, 44 руб.; налога на прибыль за 2007 г. - 100 877 999,16 руб.; НДС за 2006 г. в размере 5 363 742, 59 руб., НДС за 2007 г. - 59 316 435,73 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в соответствующей сумме.

Решением от 13.10.2009 г. заявление удовлетворено. При этом суд исходил из того, что заявитель представленными документами подтвердил правомерность расходов по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС по операциям с контрагентами ООО "Информ-Инвест", ООО "Консалг-Медиа", ООО "НеоКомГрупп"; налоговый орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что судом полно и всесторонне установлены обстоятельства дела и сделаны правомерные выводы о том, что операции с данными контрагентами носили реальный характер; налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что заявители принимал участие в организации схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, и в данном случае заявитель не может нести ответственности за действия своих контрагентов; налоговым органом неправильно определена налоговая база при доначислении налога на прибыль, инспекцией допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Заявитель представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "СЦС Совинтел" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.02.2009 г. N 3.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений заявителя, решения о дополнительных мероприятиях, а также приложенных к ним документов, инспекцией принято решение от 30.04.2009 г. N 5 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение т.3, л.д. 54-145, т. 4, л.д. 1-107).

14.05.2009 г. заявителем подана апелляционная жалоба на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - Федеральную налоговую службу РФ. В установленный НК РФ срок решение по жалобе заявителем не получено.

Заявитель оспорил решение в части следующих сумм: налога на прибыль за 2006 г. в размере 10 379 093,44 руб.; налога на прибыль за 2007 г. в размере 100 877 999,16 руб.; НДС за 2006 г. в размере 5 363 742,59 руб.; НДС за 2007 г. в размере 59 316 435,73 руб.; соответствующих сумм пеней; и в части привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в соответствующей сумме.

В пунктах 2.1.2.5. и 2.2.1 решения налоговым органом установлено неправомерное, в нарушение ст. ст. 252, 171, 172 НК РФ, отнесение обществом расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по договору о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передачи информации. Основанием для принятия решения налогового органа в обжалуемой части явилось представление заявителем, в нарушение ст. 169,171,172,252 НК РФ, в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по операциям с ООО "Информ-Инвест", ООО "Консалг-Медиа", ООО "НеоКомГрупп" недостоверных документов, подписанных не установленными лицам. Налоговый орган также пришел к выводу об отсутствии реальности операций с данными обществами и посчитал, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, ООО "СЦС Совинтел" является одним из крупнейших операторов связи России, оказывающим широкий спектр услуг, в том числе телематические услуги связи в соответствии с лицензией N 43383 (т.5, л.д. 5-7).

Как усматривается из объяснений заявителя, специфика оказания услуг связи (в том числе и телематических услуг связи) связана с необходимостью межсетевого взаимодействия с другими операторами, в зоне ответственности которых находится абонентское оборудование принимающей стороны или с операторами, организующими транзитную передачу трафика следующему оператору. В отношении телематических услуг связи порядок межсетевого взаимодействия установлен в Руководящем документе отрасли "Телематические службы" N РД 45.129-2000, в котором прямо предусмотрена возможность участия нескольких операторов связи в процессе оказания данной услуги (т.5, л.д. 24-51).

Заключение многочисленных договоров о межсетевом взаимодействии и пропуске трафика с другими операторами необходимо для оказания услуг связи своим абонентам и является обычной деловой практикой для любой компании, оказывающей услуги связи.

Для этих целей ООО "ТелеРосс" (которое было впоследствии присоединено к заявителю) 01.06.2002 г. заключило с ЗАО "Евротел" договор N МОС/02/324, в соответствии с которым стороны обязались обеспечивать взаимодействие между своими техническим средствами телематической службы передачи речевой информации по каналам передачи данных с пакетной коммутацией по протоколу VoIP и пропускать соответствующий трафик (ст.ст. 1.1., 1.3. Договора) (т.5, л.д. 8-22).

В проверяемый период ЗАО "Евротел" передало права и обязанности по данному договору, соответственно ООО"НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа" и ООО "Информ Инвест" (далее - "Операторы связи"), которые оказывали услугу пропуска трафика с сети заявителя, полученного на сеть заявителя от клиентов по договорам о предоставлении телекоммуникационных услуг и операторов по договорам о межсетевом взаимодействии, на свои сети и доведению его до конечных пользователей, находящихся в Азербайджане. Для конечного потребителя (абонента сети оператора) суть данной услуги заключается в том, что он получает доступ к узлу телематической службы передачи речевой информации через сеть передачи данных с коммутацией пакетов (в том числе и через сеть Интернет) путем набора определенной комбинации цифр и/или символов с целью установления телематического соединения (передачи трафика/данных).

Оборудование узла телематической службы ООО "СЦС Совинтел" пересылает всю необходимую информацию соответствующему оборудованию узла телематических служб Оператора связи, которое на основе анализа полученных цифр и/или символов направляет полученные данные на одно из направлений (так называемая "маршрутизация вызова") .

Расходы по услугам, которые оказывались заявителю Операторами связи, относились обществом на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на основании ст. 252 НК РФ, а предъявленный НДС заявлен к вычету на основании ст.ст. 171,172 НК РФ.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Что касается вопроса об экономической обоснованности расходов, то суд пришел к правильному выводу о том, что экономическая оправданность расходов заявителя подтверждается, поскольку данные услуги приобретались заявителем для оказания услуг операторам и абонентам, направлявшим телематический трафик на сеть заявителя.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, высказанной в Определении от 04.06.2007г. N 320-О и N 366-0, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Исходя из этого, Конституционный суд пришел к выводу, что нормы, содержащиеся в абз. 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Доводы налогового органа об отсутствии реальности операции были исследованы судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения в связи со следующим.

В соответствии с п. 1.2. Договора N 11380 от 28.06.2001 г. с ЗАО "Зебра Телеком" заявитель обязуется принять трафик оператора и обеспечить его учет и тарификацию (т.5, л.д. 76-87). Согласно данным электронной автоматизированной системы учета стоимости (биллинг) "Interconnect", имеющей сертификат соответствия ХЮС/1-СТ-342 по вышеуказанному договору с ЗАО "Зебра Телеком" данная компания 15.05.2007 г. направила на сеть заявителя 47 сек. телематического трафика с IP-адреса 213.145.43.44. Данный трафик был получен заявителем и в свою очередь направлен на сеть ООО "Консалт Медиа" (IP-адрес 194.186.121.45) (т.5, л.д. 55).

Компания "Капитал Сити Сервис Лтд" в рамках договора N VN266 направила 20.11.2006г. с IP-адреса 193.58.235.11 на сеть заявителя 183 сек. телематического трафика. Данный трафик был получен и направлен заявителем на сеть ООО "НеоКомГрупп" (IP-адрес 194.186.121.36).

Всего в проверяемый период согласно данным биллинговой системы по направлению Азербайджан заявителем было получено 233 485 149 мин. входящего телематического трафика, что подтверждается сводной информацией биллинговой системы об объеме входящего трафика (т.9, л.д. 1-64). Существенная часть из данного объема трафика направлялась заявителем на узлы телематических служб Операторов связи.

Таким образом, не приобретая рассматриваемые услуги, заявитель не смог бы оказать услуги операторам и абонентам, желающим направить трафик на сеть ООО "СЦС Совинтел" с целью его маршрутизации на направление "Азербайджан", и заявитель не получил бы доход от оказания данных услуг.

Согласно п. 2 ст. 54 Закона РФ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи (автоматизированные системы расчетов), подлежащего обязательной сертификации. Налоговый орган также ссылается на то, что факт оказания услуг должен подтверждаться показаниями биллинговой системы.

В соответствии с п. 3 Приложения N 4 к Правилам Применения автоматизированных систем расчетов, автоматизированная система расчетов обеспечивает учет и хранение сведений, необходимых и достаточных для однозначной идентификации: 1) взаимодействующих операторов связи, 2) тарификации и 3) расчета потребленных услуг связи.

Заявителем для целей учета потребленных услуг связи используется автоматизированная система расчетов (биллинговая система) "Interconnect", которая сертифицирована Министерством по связи и информатизации РФ (сертификат соответствия N ОС/1-СТ-342).

Согласно сведениям из данной системы расчетов, в проверяемый период Операторы связи фактически оказали заявителю услуги связи по принятию и доведению до конечных пользователей в Азербайджане телематический трафик в объемах, которые учитывались заявителем для целей налогообложения.

Так, согласно сводной информации по данным биллинговой системы заявителя (т. 9, л.д. 1-64) Операторы связи оказали обществу вышеуказанные услуги в следующих объемах:

· ООО "НеоКомГрупп" за период с августа 2006 по ноябрь 2006 года оказало заявителю услуги по пропуску 11 098 459 мин. телематического трафика;

· ООО "Консалт Медиа" за период с декабря 2006 г. по август 2007 г. оказало заявителю услуги по пропуску 82 916 343 мин. телематического трафика;

ООО"Информ Инвест" за период с сентября 2007 г. по декабрь 2007 г. оказало заявителю услуги по пропуску 87 769 241 мин. телематического трафика.

Как следует из объяснений заявителя, биллинговая система осуществляет тарификацию только состоявшихся (успешных) соединений. При этом состоявшимся соединением является соединение, при котором фиксируется факт начала и окончания соединения (т.6, л.д. 65-66).

Утверждение налогового органа о том, что услуги оказывались не Операторами связи, а компанией "Stellford, LLC" (абз.3 стр. 107 решения) было обоснованно не принято судом во внимание, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии согласованной схемы, направленной на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговый орган не установил каким образом данная "схема" позволяет заявителю минимизировать свои налоговые обязательства, и то, что данная схема создана именно заявителем.

Все доводы инспекции, приведенные как в решении, так и в апелляционной жалобе, к деятельности самого заявителя не относятся, так как все они заключаются исключительно в предъявлении претензий к Операторам связи. Между тем, как правильно отмечено судом, утверждать о наличии схемы, вменяемой заявителю, можно только в том случае, если сам заявитель каким - либо образом принимал участие в ее создании.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006).

Вместе с тем, ни заявитель, ни его учредители не являлись взаимозависимыми либо иным образом аффилированными с Операторами связи лицами, и уплаченные им Операторам связи суммы, включая НДС, к заявителю не возвращались, так как сам налоговый орган установил, что указанные суммы "распылялись" на счета других фирм, не имеющих никакого отношения ни к заявителю, ни к его учредителям.

Кроме того, согласно положениям п.п. 1 и 2 ст. 161, п.3 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ, удержанный налоговым агентом налог в любом случае подлежит вычету на основании документов, подтверждающих уплату налога в бюджет.

Таким образом, заявитель имел бы право поставить к вычету суммы налога, удержанные у иностранной компании Stellford, LLC и уплаченные им в бюджет, так же, как ставил к вычету суммы налога, уплаченные им в адрес Операторов связи. Расходы по оплате услуг связи, оказанных иностранной компанией Stellford, LLC, учитывались бы для целей налогообложения точно так же, как учитывались расходы по оплате услуг Операторов связи.

Доводы инспекции о неисполнении Операторами связи своих налоговых обязательств и наличии у них признаков "фирм-однодневок" не могут вести к негативным налоговым последствиям для ООО "СЦС Совинтел" как в силу Конституции РФ и законов РФ, в которых не предусмотрена возможность вменения невиновному лицу подобной формы ответственности за виновные действия третьих лиц, так и в силу разъяснений ВАС РФ.

Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 г. N 329-0 разъяснил, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. При этом согласно п. 10 данного Постановления Пленума ВАС РФ факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случает если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях. допущенных контрагентом, в силу взаимоотношений взаимозависимости или аффилированности.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что таких доказательств налоговым органом не было представлено. Заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, под которой следует понимать обычные проверочные мероприятия, которые одна коммерческая организация обязана осуществлять в отношении другой коммерческой организации в силу закона или обычаев делового оборота. Заявитель, заключая гражданско-правовые договоры с Операторами связи, исходил из того, что рассматриваемые компании были зарегистрированы в качестве юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и состояли на налоговом учете в качестве налогоплательщиков. По смыслу п. 4 ст. 5 и ст. 12 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в том числе о составе учредителей и руководителей юридического лица, считаются достоверными. Иное толкование закона означало бы отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности регистрационного (налогового) органа.

Вместе с тем, несмотря на выявленные налоговым органом нарушения в действиях Операторов связи, на данный момент на интернет-сайте ФНС РФ (http://egrul.nalog.ru/fns/) в разделе "сведения о юридических лицах" ООО "НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа", ООО "Информ Инвест" указаны как надлежащим образом зарегистрированные юридические лица (т. 10, л.д. 72-74) и никакой информации о том, что данные лица имеют признаки "фирм-однодневок" или что они нарушают налоговое законодательство, на данном ресурсе нет.

Что касается довода инспекции о том, что данные организации не находятся по указанным адресам, то он был обоснованно не принят во внимание судом, поскольку на заявителя не может быть возложена ответственность за действия вышеуказанных юридических лиц.

Кроме того, налоговый орган не учёл, что соглашения об уступке обязательств по договору в большей степени регулируют отношения между ЗАО "Евротел" и ООО "НеоКомГрупп" (и дальнейших операторов соответственно), поскольку передача прав и обязанностей по договору осуществляется именно между этими лицами.

Заявитель только выражал свое согласие на смену оператора, поскольку смена оператора была ему выгодна. Новый оператор/операторы принимал на себя обязанность погасить задолженность ЗАО "Евротел", при этом тарифы и качество оказываемых услуг оставались неизменными.

Из объяснений заявителя следует, что тарифы, предложенные Операторами связи, являлись наиболее оптимальными с точки зрения сочетания параметров цена/качество, что подтверждается таблицей сравнения тарифов операторов; во всех случаях изменения стороны по договору заявитель не являлся инициатором смены оператора. С данной инициативой во всех случаях выступали сами операторы по неизвестным для заявителя причинам. Заявитель не участвовал в процессе поиска Операторов.

Довод налогового органа об отсутствии у Операторов связи технических средств для оказания услуг был обоснованно не принят судом, поскольку эти выводы сделаны лишь на основе анализа бухгалтерских балансов Операторов связи, что не исключает возможности использования такого оборудования, например, в рамках договора аренды. Сам по себе факт исполнения Операторами связи принятых на себя обязательств (фиксация в биллинговой системе факта пропуска трафика) являлся для заявителя достаточным доказательством наличия необходимого оборудования.

Представители заявителя пояснили, что только после того как заявитель убедился в том, что услуги оказываются Операторами связи был увеличен объем оказываемых услуг.

Ссылка инспекции на то, что IP адреса, которые использовались при оказании услуг, фактически находились в пользовании компании "Stellford, LLC" является несостоятельной, поскольку IP-адрес идентифицирует не отдельный компьютер или маршрутизатор, а непосредственно само соединение узла в сети. Пользователь IP-адреса (в рассматриваемом случае - компания "Stellford, LLC") мог передать данные адреса в пользование другим третьим лицам (в том числе и Операторам связи), которые могли присвоить его сетевым соединениям на своем оборудовании.

Из объяснений заявителя следует, что ему не было известно то, что рассматриваемый трафик передавался с помощью именно того оборудования, доступ к которому имели сотрудники компании "Stellford, LLC". He установлено данного факта и налоговым органом. Кроме того, заявитель не располагал информацией о том, какие гражданско-правовые отношения существовали между компанией "Stellford, LLC" и Операторами связи, и на каких условиях данные IP-адреса были переназначены этим операторам и с использованием какого именно оборудования оказывались рассматриваемые услуги.

Факт оказания самих услуг подтверждается показаниями биллинговой системы заявителя (т. 9, л.д. 1-64) и отсутствием претензий со стороны абонентов заявителя.

Довод инспекции о том, что представленные лицензии принадлежат другим компаниям, а не Операторам связи обоснованно не принят во внимание судом, поскольку даже отсутствие необходимых лицензий у поставщика не влечет негативных гражданско-правовых или налоговых последствий для покупателя (заявителя).

Доводы налогового органа относительно документальной неподтвержденности расходов и неправомерности налоговых вычетов были исследованы судом первой инстанции, однако они не нашли своего подтверждения, исходя из следующих обстоятельств.

Налоговый орган полагает, что операции с данными поставщиками не подтверждены документально, поскольку заявителем в обоснование расходов и налоговых вычетов представлены недостоверные документы, подписанные неуполномоченными лицами.

Вместе с тем, как правильно установил суд, правомерность вычетов по НДС подтверждена заявителем счетами - фактурами, оформленными в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Кроме того, документальным подтверждением потребления заявителем оказанных услуг, и, как результат, - возникновения у Общества обязательства оплатить оказанные услуги, является также и информация из биллинговой системы (т. 9, л.д. 1-64), так как именно показания биллинговой системы на основании Закона о связи являются подтверждением факта оказания услуги в указанном объеме.

На то, что показания биллинговой системы являются для организаций связи первичной документацией, инспекция указывает в решении.

В качестве доказательства отсутствия факта оказания услуг Операторами связи налоговый орган ссылается на показания Шумайлова К.С. (ООО "Информ Инвест", Левина А.В.(ООО "НеоКомГрупп"), Исаева А.С. (ООО "Консалт Медиа"), числящихся по данным ЕГРЮЛ руководителями указанных обществ.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Как правильно установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом приняты в качестве доказательств объяснения Шумайлова К.С. от 05.02.2009 и Левина А.В. от 02.03.2009, которые были получены сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции" и п. 5 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако, по процессуальной форме, содержанию и порядку получения эти объяснения не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, поскольку данные лица не были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Следовательно, показания свидетелей, полученные не в порядке ст. 90 НК РФ, не могут являться доказательствами в делах по оспариванию ненормативных актов налоговых органов.

В отношении показаний Исаева А.С. суд указал на то, что они были получены в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к данным показаниям в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, учитывая, что данные показания могли быть продиктованы стремлением избежать привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК РФ).

Таким образом, показания свидетелей, на которые ссылается налоговый орган, не могут быть признанными надлежащими доказательствами совершения заявителем налогового правонарушения в виде неуплаты налогов.

Налоговый орган полагает, что результаты почерковедческой экспертизы свидетельствуют о подписании документов неуполномоченными лицами. Однако, из заключения эксперта, вывод о подписании документов неуполномоченными лицами прямо не следует.

Заключение эксперта доказывает только то, что указанные выше лица не подписывали документы, но не то, что документы были подписаны неуполномоченными лицами.

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что эксперт устанавливает лишь факт сходства или различия образцов подписей, но не может установить уполномоченное лицо подписало тот или иной документ или нет.

Согласно ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ, последующее одобрение может выражаться в конкретных действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке - п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 г. N 57)

Таким образом, факт оказания заявителю услуг по передаче трафика в течение продолжительного периода времени свидетельствует об одобрении Операторами действий лиц, подписавших договоры, даже если допустить, что данные лица не были уполномочены на подписание данных договоров. Реально осуществлявшиеся операции оформлены первичными документами.

Судом первой инстанции было обоснованно указано на то, что налоговым органом допущены нарушения при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, так, исключая расходы, инспекция в нарушение ст. 247 НК РФ обложила налогом на прибыль не прибыль заявителя (доходы за минусом расходов), а доход общества, что является нарушением положений 25 главы НК РФ.

Аргументированных возражений по данному выводу суда первой инстанции налоговым органом представлено не было.

Отказывая в принятии расходов на оплату услуг Операторов связи, налоговый орган не учитывает расходы, которые заявитель в любом случае понёс в рамках отношений с иностранной компанией Stellford, LLC.

Между тем, как разъяснено в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии со статьями 89, 247 НК РФ в обязанность налогового органа при проведении выездной налоговой проверки организации по налогу на прибыль входит оценка правильности исчисления налогоплательщиком, как полученных доходов, так и произведенных расходов, поскольку обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления налога на прибыль и его размер.

Следовательно, если инспекция настаивает на своем выводе о переквалификации отношений заявителя с Операторами связи на отношения с компанией Stellford,LLC, то по результатам проверки налоговый орган должен был либо уменьшить сумму дохода заявителя на сумму фактически понесенных расходов, либо исключить из налогооблагаемой прибыли сумму выручки, полученную Обществом от операторов, направлявших трафик через ООО "СЦС Совинтел" для его дальнейшей передачи в Азербайджан.

Отказывая в вычетах входного НДС, предъявленного заявителю Операторами связи, инспекция исходит из того, что услуги связи оказывались не указанными Операторами, а иностранной компанией Stellford, LLC.

Вместе с тем, в решении налогового органа указано, что услуги Stellford, LLC подлежали бы обложению НДС на территории РФ. Исходя из этого, при расчёте налога следовало учесть суммы налоговых вычетов, которые возникли бы у заявителя, если бы услуги оказывала иностранная компания Stellford, LLC. В противном случае расчёт налога неправомерен, так как произведён без учёта вычетов.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что инспекцией неправильно определены налоговые обязательства заявителя, что свидетельствует о незаконности решения.

Что касается нарушений процедурных вопросов, то суд обоснованно указал на то, что инспекцией нарушена процедура сбора доказательств при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела также следует, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией 07.04.09 г. было принято Постановление N 4 о назначении экспертизы подписей генеральных директоров ООО "НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа", ООО "Информ Инвест" (т. 7, л.д. 101-102).

Экспертиза проведена ЗАО "Центр независимых экспертиз". Результаты экспертизы оформлены заключением эксперта от 30 апреля 2009 г. N 227-131-09 (т. 8, л.д. 1-90). Заключение в тот же день предъявлено заявителю для ознакомления и подготовки возражений (т. 8, л.д. 91).Между тем, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 24 апреля 2009 г. (т. 8, л.д. 92-95). Таким образом, рассмотрение материалов проверки состоялось раньше, чем было изготовлено заключение эксперта.

При этом, согласно п. 9 ст. 95 НК РФ, заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Несмотря на то, что в ст. 95 НК РФ не установлены сроки подачи и рассмотрения возражений на заключение эксперта, следует учитывать, что экспертиза проводилась в рамках выездной налоговой проверки.

Следовательно, учитывая значимость выводов эксперта для результатов проверки, возражения на заключения должны были быть рассмотрены до вынесения итогового решения.

Таким образом, суд обоснованно указал на нарушение налоговым органом требований ст. 101 НК РФ, поскольку решение инспекцией было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки, включавших на момент рассмотрения заключение эксперта без извещения заявителя и без предоставления заявителю возможности подать возражения на заключение эксперта, в связи с чем данное обстоятельство следует рассматривать как существенное нарушение положений п. 14 ст. 101 НК РФ

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы все представленные доказательства, которым была дана правильная правовая оценка.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2009 по делу N А40-89063/09-80-508 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько Т.Т.Маркова