Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2010 г. N 11АП-11253/2009

г. Самара 14 января 2010 г.

Дело N А55-12964/2009

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 января 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 14 января 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя - Алексахина О.В., доверенность N 164-2009 от 21.07.2009 г.,

от налогового органа - Козьменко Н.А., доверенность N 05-32/195 от 31.08.2007 г., Немова Н.Г., доверенность N 04-32/25 от 26.02.2008 г., Устинова Н.Н., доверенность N 04-32/21775 от 21.08.2009 г.,

от третьих лиц:

УФНС России по Самарской области - Быков В.С., доверенность N 28.08.2009 г.,

Межрайонной ИФНС - Лукьянова Е.А., доверенность N 02-11/29433 от 18.12.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью "АЛКОА РУС" и ИФНС России по Кировскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 октября 2009 г. по делу N А55-12964/2009 (судья Львов Я.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АЛКОА РУС", г. Самара,

к ИФНС России по Кировскому району г. Самары, г. Самара,

третьи лица:

УФНС России по Самарской области, г. Самара,

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, г. Самара,

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛКОА РУС" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Кировскому району г. Самары (далее налоговый орган) N 13-18/05532 от 10.03.2009 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в части доначисления НДС в сумме 16 208 909, 4 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 14 784 608 руб. и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль (уменьшения расходов) на сумму 31 853 356, 8 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30 октября 2009 г. по делу N А55-12964/2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары N 13-18/05532 от 10.03.2009 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 491 757, 4 руб. и соответствующие пени, как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части, в которой ему отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа и полностью удовлетворить заявленные требования.

Налоговый орган просит отменить решение суда в части в которой признано недействительным его решение и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.

Третьи лица поддержали доводы налогового органа и просят отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования полностью.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты в бюджет налога на прибыль, НДС, налога на имущество, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой вынесено оспариваемое решение N 13-18/05532 от 10.03.2009 года.

Указанное решение обжаловано заявителем в УФНС России по Самарской области, решением которого N 03-15/12030 25.05.2009 г. жалоба удовлетворена в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 7 403 969 руб., пеней и штрафов в соответствующей части, увеличения расходов по налогу для определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в сумме 37 518 637 руб.

Заявитель оспорил законность решения ИИФНС России по Кировскому району г. Самары N 13-18/05532 от 10.03.2009 г. в части, не измененной вышестоящим налоговым органом.

Как следует из решения налогового органа, заявителем получена необоснованная налоговая выгода при осуществлении хозяйственных операций с поставщиками лома металлов: ООО "Волгастройсбыт" ИНН 6367040168, ООО "СтройСервис" ИНН 6367040168, ООО "Триумф" ИНН 6367046138, ООО "Промышленный холдинг" ИНН 6319107863, ООО "Вектор" ИНН 6367040143, ООО "Региональная инвестиционная компания" ИНН 6318135040, ООО "Техмашстрой" ИНН 6311075842, ООО "СТД" ИНН 6367048583, ООО "СПМ" ИНН 6367049996, ООО "Система торговли" ИНН 6312057148, ООО "Русский проект" ИНН 7704099052.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Волгастройсбыт" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области 04.08.2003 г. по адресу, указанному в учредительных документах: 443539, Самарская обл., Волжский район, с. Воскресенка, ул. Полевая, 2-1; 20.01.2006 г. общество ликвидировано. Руководителем и учредителем общества являлась Артюхина Надежда Андреевна. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. Последняя декларация представлена по НДС за 2 квартал 2005 г. без начислений. Основной вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность автомобильного грузового транспорта". Налоговым органом направлен запрос в лицензирующий орган о наличии у ООО "Волгастройсбыт" лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов. Лицензионная палата по Самарской области сообщила налоговому органу, что лицензия ООО "Волгастройсбыт" не выдавалась. По запросу налогового органа нотариус Богатырева И.Н. сообщила, что запись N 6701 от 31.07.2003 г. о свидетельствовании подписи гр. Артюхиной Н.А. по форме Р11001 при создании юридического лица ООО "Волгастройсбыт" не производилась. Работники в ООО "Волгастройсбыт" отсутствуют.

20.10.2008 г. в соответствии со ст. 90 НК РФ должностным лицом налогового органа проведен допрос свидетеля Артюхиной Надежды Андреевны, учредителя и директора ООО "Волгастройсбыт", которая показала, что она указанную организацию не учреждала, у нотариуса свою подпись в заявлении о государственной регистрации юридического лица "Волгастройсбыт" не удостоверяла, о существовании организации узнала от сотрудников УНП и налоговых органов. Никаких договоров, в том числе договор поставки продукции N S-10/05 от 04.02.2005 г. с ООО "Торговый Дом "Русский алюминиевый прокат" (переименованным в дальнейшем в ООО "Алкоа Рус") не заключала, договор, счета - фактуры на отгрузку лома металлов от ООО "Волгастройсбыт" не подписывала. Расчетные счета организации не открывала, о местонахождении печати не знает, никакого отношения к ООО "Волгастройсбыт" не имеет. Неоднократно вызывалась на судебные заседания как директор ООО "Волгастройсбыт" по судебным разбирательствам налоговых инспекций различных районов, в которых она давала аналогичные объяснения и показания.

На запрос налогового органа Администрации сельского поселения Воскресенка муниципального района Волжский Самарской области сообщила об отсутствии в селе Воскресенка Волжского района Самарской области улицы Полевой, являющейся юридическим адресом ООО "Волгастройсбыт".

Налоговым органом получена выписка с расчетного счета ООО "Волгастройсбыт" открытого с 01.01.2003 г. по 25.10.2005г. в ОАО ПК "Элкабанк" из которой следует, что за весь период действия счета оборот денежных средств, поступивших на этот расчетный счет и перечисленных с расчетного счета, составил 3 080 266 132, 6 руб. Установлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций: ООО "Волгастройсбыт", ООО "Стройсервис", ИНН 6367040168, ООО "Триумф" ИНН 6367046000 с использованием одного банка. Суммы снимаемых ежедневно денежных средств по кассовым чекам составляют от 500 000 руб. до 30 000 000 руб. Перечислений налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета не установлено. Оплата по расчетному счету за лицензию не производилась. Оплата по расчетному счету за аренду транспортных средств и помещений не производилась.

В соответствии со ст.95 НК РФ налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза, документов ООО "Волгастройсбыт" на предмет идентификации подписи директора ООО "Волгастройсбыт" Артюхиной Н.А. в документах общества.

Согласно заключению эксперта N 1054/4-4 от 27.03.2009 г. подпись от имени Артюхиной Н.А. на актах о приемке выполненных работ, договорах выполнена не Артюхиной Н.А., а другим лицом (лицами).

Свидетель Артюхина Н.А. в судебном заседании суда первой инстанции 23.10.2009 г. показала, что директором ООО "Волгостройсбыт" никогда не являлась, договор поставки с заявителем, а также счета-фактуры, накладные, приказы, заявления от имени данной организации не подписывала; доверенности на право подписи от имени этой организации не выдавала; подпись у нотариуса при регистрации на заявлении о создании ООО "Волгостройсбыт" не удостоверяла, расчетный счет не открывала, денежные средства со счета не снимала.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СтройСервис" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области 04.08.2003 г. по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл., Волжский район, п. Просвет, ул. Самарская, 5-1. Руководителем и учредителем организации является Белякова Марина Сергеевна. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. Последняя декларация представлена по НДС за 1 квартал 2005 г. без начислений. Предприятие относится к организациям "однодневкам". ООО "СтройСервис" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность автомобильного грузового транспорта".

На запрос налогового органа Лицензионная палата по Самарской области сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "СтройСервис" не выдавалась. Нотариус Богатырева И.Н. на запрос налогового органа сообщила, что запись N 6694 от 31.07.2003 г. о свидетельствование подписи гр. Беляковой М.С. по форме Р11001 при создании юридического лица ООО "СтройСервис" не производилась. Работники, недвижимое имущество, транспортные средства у общества отсутствуют.

Должностным лицом налогового органа, в соответствии со ст.90 НК РФ был проведен допрос свидетеля Беляковой Марины Сергеевны, 25.05.1964 г.р., учредителя и директора ООО "СтройСервис", которая показала, что она указанную организацию не учреждала, у нотариуса свою подпись в заявлении о государственной регистрации юридического лица "СтройСервис" не удостоверяла, о существовании организации узнала от работников УНП и налоговых органов. Никаких договоров, в том числе договор поставки продукции N S01/05 от 14.02.2005г. с ООО "Торговый Дом "Русский алюминиевый прокат" (переименованным в дальнейшем в ООО "Алкоа Рус"), она не заключала, подпись на договоре, на счетах - фактурах на отгрузку лома металлов от ООО "СтройСервис" ее не принадлежит, эти документы она не подписывала. Расчетные счета организации не открывала, о местонахождении печати не знает, никакого отношения к ООО "СтройСервис" не имеет. Неоднократно вызывалась на судебные заседания как директор ООО "СтройСервис" по судебным разбирательствам налоговых инспекций различных районов, в которых она давала аналогичные объяснения и показания.

Свидетель Белякова М.С. в судебном заседании суда первой инстанции 23.10. 2009 г. показала, что директором ООО "СтройСервис" никогда не являлась, договор поставки с заявителем, а также счета-фактуры, накладные, приказы, заявления от имени данной организации не подписывала; доверенности на право подписи от имени этой организации не выдавала; подпись у нотариуса при регистрации на заявлении о создании ООО "СтройСервис" не удостоверяла, расчетный счет не открывала, денежные средства со счета не снимала.

Налоговым органом, при проведении налоговой проверки проведен допрос свидетеля Тумаевой Светланы Николаевны которая показала, что являлась собственником жилого дома, находящегося по адресу Самарская область, Волжский район, пос. Просвет, ул. Самарская, д. 5, являющегося юридическим адресом ООО "СтройСервис", дом продала 07.07.2006 г. По адресу: Самарская область, Волжский район, п. Просвет, ул. Самарская, д. 5 проживал Зуев Геннадий Степанович - брат отца, который вел аморальный образ жизни, злоупотреблял алкоголем, нигде официально не работал, жил на случайные заработки, умер 08.07.2005 г. За период прописки Зуева Г.С. в доме по адресу Самарская область, Волжский район, пос. Просвет, ул. Самарская, д.5 с 13.04.2004 г. по 07.07.2006 г. ООО "СтройСервис" не находилась, никаких писем в адрес данной организации не приходило, о существовании указанной организации слышит впервые, родители Тумаевой С.Н. так же ничего не знали о данной организации.

Налоговым органом получена выписка с расчетного счета ООО "СтройСервис" открытого с 01.10.2003 г. по 16.05.2005 г. в ОАО ПК "Элкабанк" из которой следует, что за весь период действия счета, оборот денежных средств, поступивших и перечисленных с расчетного счета составил 1 794 142 700, 6 руб. Установлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций: ООО "СтройСервис", ООО "Волгастройсбыт", ООО "Триумф", осуществление операций с использованием одного банка между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, указанными выше; перечисления налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета не установлено. Оплата с расчетного счета за получение лицензии, за аренду транспортных средств, за аренду помещений не производилась.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области по делу А55-11594/06 от 27.10.2006 г. признана недействительной регистрация ООО "Система торговли" ИНН 6312057148, с исключением записи о государственной регистрации из ЕГРЮЛ с момента регистрации.

Налоговым органом выявлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций: ООО "СтройСервис", ООО "Волгастройсбыт", ООО "Триумф" с использованием одного банка; перечислений налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета ООО "Система торговли" не установлено; оплата с расчетного счета за получение лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов, за аренду транспортных средств, за аренду помещений не производилась.

Нотариус Лазовская Г.А. на запрос налогового органа сообщила, что не осуществлялись нотариальные действия, связанные с удостоверением подлинности подписи Колязина Алексея Борисовича учредителя и руководителя ООО "Система торговли" при создании этого общества.

Лицензионная палата Самарской области по запросу налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Система торговли" не выдавалась.

МРЭО ГИБДД по г. Самаре на запрос налогового органа, сообщило, что за ООО "Система торговли" транспортные средства не зарегистрированы.

ООО "Система торговли" отчетность не представляло, у общества отсутствовали работники, недвижимое имущество, транспортные средства, что с учетом, изложенных обстоятельств, позволяет сделать вывод о невозможности реального осуществления ООО "Система торговли" хозяйственных операций с ломом металлов.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Триумф" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области 11.02.2005 г. по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл., Волжский район, с. Дубовый Умет, квартал Строителей, 9-2. Руководителем и учредителем числится гражданин Зиновьев Виктор Николаевич, вторым учредителем гражданин Сапуков Ринат Тагирович. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. Последняя декларация представлена по НДС за 4 квартал 2005 г. без начислений. Среднесписочная численность работников 0 человек. ООО "Триумф" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность агентов по оптовой торговле живыми животными, с/хозяйственными сырьем".

Лицензионная палата Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Триумф" не выдавалась.

ИФНС России по Волжскому району Самарской области предоставлен протокол осмотра помещения по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл., Волжский район, с. Дубовый Умет, квартал Строителей, 9-2 из которого следует, что по данному адресу проживает Зиновьев Виктор Николаевич - учредитель и директор ООО "Триумф", который в хорде опороса показал, что не учреждал ООО "Триумф" и не являлся его директором, все подписи произведенные от его имени, являются поддельными, примерно 2- 2,5 года назад терял паспорт.

Налоговым органом был проведен опрос второго учредителя ООО "Триумф" Сапукова Рината Тагировича, который показал, что о существовании общества не знал, общество не учреждал, расчетные счета не открывал, документы общества не подписывал, подпись на представленных в ходе опроса документах ему не принадлежит.

Администрацией села Дубовый Умет муниципального района Волжский Самарской области по запросу налогового органа представлена информация о том, что по адресу Самарская область, Волжский район, с. Дубовый Умет, кв. Строителей, 9-2, проживает Зиновьев Виктор Николаевич 14.07.1954 г.р., ООО "Триумф" на территории сельского поселения Дубовый Умет не зарегистрировано, Зиновьев Виктор Николаевич и вся его семья ведет аморальный образ жизни, злоупотребляет спиртными напитками.

Должностным лицом налогового органа в соответствии со ст.90 НК РФ 24.10.2008 г. проведен допрос учредителя ООО "Триумф" Сапукова Рината Тагировича, который показал, что о существовании ООО "Триумф" не знал, общество не учреждал, не регистрировал, расчетные счета организации не открывал, документы по финансово - хозяйственной деятельности ООО "Триумф": договоры, товарные накладные, счета-фактуры не подписывал, со вторым учредителем ООО "Триумф" Зиновьевым Виктором Николаевичем не знаком, где находится печать организации не знает, терял паспорт, по данному факту в органы УВД не обращался, т.к. паспорт вернули.

ООО "Триумф" недвижимого имущества и транспортных средств не имеет.

Налоговым органом получена выписка с расчетного счета ООО "Триумф" в ОАО ПК "Элкабанк" из которой следует, что счет закрыт 06.02.2006 г., за период действия счета оборот денежных средств, поступивших и перечисленных с расчетного счета, составил 3 432 513 544, 1 руб. Перечислений налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета не установлено. Перечисление с расчетного счета за получение лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов, за аренду транспортных средств, за аренду помещений не производилось.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Вектор" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области 04.08.2003 г. по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл., Волжский район, с. Черноречье, ул. Кустанайская, 12. Руководителем и учредителем является Расторгуев Александр Александрович. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. ООО "Вектор" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность автомобильного грузового транспорта". Работники в ООО "Вектор" отсутствуют, имущество и транспортные средства отсутствуют.

Лицензионная палата Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Вектор" не выдавалась.

Нотариус Богатырева И.Н. на запрос налогового органа сообщила, что не удостоверяла подлинность подписи Расторгуева А.А. на заявлении о регистрации юридического лица ООО "Вектор" по форме N Р11001.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 10.12.2007 г. по делу А55-16537/2007 признана недействительной регистрация ООО "Вектор", с исключением записи о государственной регистрации из ЕГРЮЛ с момента регистрации, этим судебным актом установлено, что Расторгуев А.А. ООО "Вектор" не учреждал и документы от имени общества не подписывал.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Региональная инвестиционная компания" зарегистрировано в ИФНС России по Советскому району г. Самары 04.12.2003 г. по адресу, указанному в учредительных документах: г. Самара, ул. Стара - Загора, 27. Руководителем и учредителем является гражданин Черепанов В.Г. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. Последняя декларация представлена по НДС за 4 квартал 2004 г. без начислений. ООО "Региональная инвестиционная компания" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "производство пластмассовых изделий". Среднесписочная численность - 0 человек.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 08.06.2007 г. по делу А55-4450/2007-31 признана недействительной регистрация ООО "Региональная инвестиционная компания", с исключением записи о государственной регистрации из ЕГРЮЛ.

Нотариус Сапрыкина О.А. по запросу налогового органа сообщила, что ею не осуществлялись нотариальные действия, связанные с удостоверением подлинности подписи гражданина Черепанова В.Г. при создании ООО "Региональная инвестиционная компания".

Должностным лицом налогового органа 21.10.2008 г. был произведен допрос свидетеля Черепанова В.Г., который пояснил, что о существовании ООО "Региональная инвестиционная компания" ему не известно, все подписи, произведенные от его имени, являются поддельными, ни директором, ни учредителем ООО "Региональная инвестиционная компания" и каких либо других организаций он никогда не являлся, обще6ство не регистрировал, ни один документ по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал.

Лицензионная палата по Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Региональная инвестиционная компания" не выдавалась.

ООО "Техмашстрой" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары с 07.04.2005 г. Учредителем и директором является гражданка Романычева Екатерина Сергеевна.

ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары представлена копия заявления гражданки Романычевой Е.С., о том, что никакого отношения к указанной организации она не имеет, в октябре 2003 г. теряла паспорт.

Как следует из сообщения N 17/2072 от 23.12.2008 г. отделения Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области в Железнодорожном районе г.Самары, направленного по запросу налогового органа, гражданка Романычева Е.С. обращалась 18.02.2004 г. по факту утери паспорта серии 3604 N 289956, выданного Железнодорожным РОВД г. Самары, 13.03.2004 г. была документирована паспортом серии 3604 N 851064.

Заявление о государственной регистрации ООО "Техмашстрой" по форме Р11001 датировано 04.04.2005 г. и оформлено на основании данных паспорта Романычевой Е.С. N 3604 N289956, т.е. государственная регистрация предприятия была произведена по утерянному паспорту Романычевой Е.С.

Среднесписочная численность организации - 0 человек. ООО "Техмашстрой" недвижимого имущества и транспортных средств не имело.

Предприятие относится к категории предприятий, представляющих "нулевую" налоговую отчетность, последняя предоставленная декларация по НДС - за 4 квартал 2005 г. - с незначительными начислениями, с этого момента общество не отчитывалось.

Нотариус Купцова О.Д. на запрос налогового органа сообщила, что запись за N 5653 в реестре о свидетельствовании подписи гр. Романычевой Е.С. при создании ООО "Техмашстрой" ею не производилась.

Лицензионная палата по Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Техмашстрой" не выдавалась.

ООО "Техмашстрой" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "оптовая торговля прочими непродовольственными товарами".

Налоговым органом получена выписка с расчетного счета ООО "Техмашстрой" открытого с 01.05.2005 г. по 30.11.2008 г. в ОАО "Волго-Камский банк" из которой следует, что дата последней операции по счету 25.11.2005 г., за период действия счета оборот денежных средств, поступивших и перечисленных с расчетного счета, составил 117 150 228, 5 руб. Перечислений налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета не установлено. Перечислений с расчетного счета за получение лицензии, за аренду транспортных средств, за аренду помещений не производилось.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено: ООО "Промышленный холдинг" зарегистрировано в ИФНС России по Промышленному району г. Самары с 15.09.2004 г. по адресу, указанному в учредительных документах: г. Самара, ул. З.Космодемьянской, 7. Руководителем является Бобкова Екатерина Юрьевна, учредителем является Воронина Светлана Николаевна. Предприятие представляло налоговую отчетность по НДС за 2005 год с незначительными начислениями. Численность работающего персонала - 0 человек.Транспортных средств и объектов основных средств на балансе общества нет.

Лицензионная палата по Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "Промышленный холдинг" не выдавалась.

Должностным лицом налогового органа 20.10.2008 г. был проведен допрос учредителя ООО "Промышленный холдинг" Ворониной Светланы Николаевны, которая пояснила, что указанную организацию не учреждала, у нотариуса свою подпись в заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Промышленный холдинг" не удостоверяла, о существовании организации узнала от сотрудников УНП и налоговых органов,директора ООО "Промышленный холдинг" Бобкову Е.Ю. не знает, заявление о государственной регистрации ООО "Промышленный холдинг" не подписывала, ни один документ по финансово - хозяйственной деятельности указанного предприятия не подписывала, паспорт не теряла, паспортными данными, по ее мнению, могли воспользоваться при оформлении субсидии на квартплату.

Нотариус Егорова Г.П. по запросу налогового органа сообщила, что запись за N 10060 от 10.04.2004 г. на заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Промышленный холдинг" по форме N Р11001 в реестре о свидетельствовании подписи гр. Ворониной Светланы Николаевны ей не производилась.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СТД" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области с 15.09.2005 г. по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл., Волжский район, с. Дубовый Умет, ул. Строителей, 9-2. Руководителем и директором является Сапукова Алла Викторовна, вторым учредителем является Зиновьев Виктор Николаевич. Налоговые декларации представлялись с "нулевыми" начислениями с момента регистрации, последняя представленная декларация - за 2 квартал 2006 г., по данным которой НДС по сумме налоговых вычетов превысил начисленный НДС, сумма НДС, предъявленная к возмещению из бюджета - 610 руб. С 3 квартала 2006 г. организация не отчитывается. ООО "СТД" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность агентов по оптовой торговле живыми животными, сельскохозяйственным сырьем". Имуществои транспортные средства у общества отсутствуют.

Зиновьев В.Н., опрошенный должностным лицом ИФНС России по Волжскому району Самарской области показал, что не учреждал ООО "СТД" и никаких документов этого общества не подписывал, примерно 2- 2,5 года назад терял паспорт.

Нотариус Тимофеева С.А. на запрос налогового органа сообщила, что нотариальные действия, связанные с удостоверением подлинности подписи Зиновьева В.Н., Сапуковой А.В. при создании ООО "СТД" ею не осуществлялись.

Свидетель Сапукова А.В., допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании суда первой инстанции 23.10.2009 г., показала, что открывала фирму по просьбе знакомого, который обещал за это принять ее на работу. Названия фирмы точно не помнит, но регистрировала только одну организацию. Договор поставки с заявителем, а также счета-фактуры, накладные, приказы, заявления от имени данной организации не подписывала; доверенности на право подписи от имени этой организации не выдавала, расчетный счет не открывала, с Зиновьевым В.Н. не знакома.

Лицензионная палата по Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "СТД" не выдавалась.

Налоговый орган получил выписку из расчетного счета ООО "СТД" в ОАО ПК "Элкабанк" из которой следует, что счет открыт 28.09.2005 г., закрыт 28.09.2006 г., за период действия счета оборот денежных средств, поступивших и перечисленных с расчетного счета составил 1 500 565 273 руб., перечислений с расчетного счета за получение лицензий, за аренду помещений, за аренду транспортных средств не производилось.

Согласно приемо-сдаточных актов N 13 от 21.03.2006 г., N 11 от 07.03.2006 г., N 10 от 28.02.2006 г., N 15 от 28.03.2006 г., N 16 от 06.04.2006 г., N 20 от 12.04.2006 г. и др. доставку грузов осуществляло транспортное средство КАМАЗ 5410 государственный регистрационный номер О 704 НР. Согласно базы данных ГИБДД данное транспортное средство принадлежит Половниковой Т.Д.

Допрошенная в качестве свидетеля, должностным лицом налогового органа Половникова Т.Д. показала, что она предоставляла транспортное средство по доверенности сыну - Половникову Д.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Половников Д.В. показал, что он никаких взаимоотношений с ООО "СТД", ООО "Алкоа Рус" не имел. Трудовые соглашения и иные договоры с ООО "СТД" и ООО "Алкоа Рус" не заключал. Для осуществления перевозки металлолома его привлекло физическое лицо, сведения о котором ему не известны. Данное неустановленное физическое лицо вписывало личные данные Половникова Д.В. в товарную накладную. Загрузка ломов производилась с территории ангара на улице Береговой неизвестными физическими лицами.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СПМ" зарегистрировано в ИФНС России по Волжскому району Самарской области с 19.01.2006 г. по адресу, указанному в учредительных документах: Самарская обл.Волжский район, п. Верхняя Подстепновка, ул. Дорожная, 2., руководителем и учредителем является Маврина Лидия Николаевна.

Администрация сельского поселения Верхняя Подстепновка муниципального района Волжский Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что по адресу: Самарская область, поселение Верхняя Подстепновка муниципального района Волжский, ул. Дорожная, д. 2 находится жилой 3-х этажный многоквартирный дом, ООО "СПМ" по данному адресу не находится.

Нотариус Тимофеева С.А. на запрос налогового органа сообщила, что запись за N 1-717 от 18.01.2006 г. на заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "СПМ" о свидетельствовании подписи гр. Мавриной Л.Н. за указанным номером производилась.

Среднесписочная численность - 0 человек. Транспортных средств на балансе предприятия в 2006 году не числилось.

Предприятие относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" налоговую отчетность. Последняя декларация представлена по НДС за 2 квартал 2006 г. без начислений.

ООО "СПМ" при создании заявляло вид деятельности по ОКВЭД - "деятельность агентов по оптовой торговле живыми животными, сельскохозяйственным сырьем".

Лицензионная палата Самарской области на запрос налогового органа сообщила, что следует, что лицензия на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов ООО "СПМ" не выдавалась.

Налоговым органом получена выписка с расчетного счета ООО "СПМ" в ОАО "Волго - Камский банк" из которой следует, что счет открыт 24.01.2006 г., закрыт 25.07.2006 г., за период действия счета оборот денежных средств, поступивших и перечисленных с расчетного счета - 193 267 370, 2 руб. Перечислений налогов в бюджет по данным выписки с расчетного счета не установленною. Перечислений с расчетного счета за получение лицензии, за аренду помещений, за аренду транспортных средств не производилось.

Согласно приемо-сдаточных актов N 45 от 15.05.2006 г., N 48 от 16.05.2006 г., N 52 от 22.05.2006 ., N 57 от 24.05.2006 г., N 58 от 25.05.2006 г. и др. доставку грузов осуществляли транспортное средство КАМАЗ 5410 государственный регистрационный номер О 704 НР. Согласно базы данных ГИБДД данное транспортное средство принадлежит Половниковой Т.Д.

Допрошенная в качестве свидетеля, должностным лицом налогового органа Половникова Т.Д. показала, что она предоставляла транспортное средство по доверенности сыну - Половникову Д.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Половников Д.В. показал, что он никаких взаимоотношений с ООО "СТД", ООО "Алкоа Рус" не имел. Трудовые соглашения и иные договоры с ООО "СТД" и ООО "Алкоа Рус" не заключал. Для осуществления перевозки металлолома его привлекло физическое лицо, сведения о котором ему не известны. Данное неустановленное физическое лицо вписывало личные данные Половникова Д.В. в товарную накладную. Загрузка ломов производилась с территории ангара на улице Береговой неизвестными физическими лицами.

На всех представленных в ходе проверки товарных накладных, счетах-фактурах у поставщика лома металлов ООО "Русский проект" указан ИНН 7704099052, КПП поставщика в представленных на проверку счетах - фактурах и товарных накладных отсутствует.

В рамках выездной налоговой проверки было направлено поручение об истребовании документов N 13-24/12707 @ от 03.10.08г. в адрес ИФНС России N 4 по г. Москве в отношении поставщика ломов ООО "Русский проект" ИНН 7704099052, в результате которого получена информация, что под указанным ИНН организация ООО "Русский проект" не числится.

Согласно данным, полученным из федерального информационного ресурса, данный ИНН 7704099052 принадлежит ОАО АКБ "Руссобанк".

По тем же основаниям налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно включены в состав расходов затраты по поставке лома металлов за 2005 год от поставщиков: "Волгастройсбыт" в сумме 10 499 300, 2 руб., ООО "СтройСервис" в сумме 3 580 367, 4 руб., ООО "Система торговли" в сумме 4 032 771, 6 руб., ООО "Триумф" в сумме 6 519 558, 8 руб., ООО "Вектор" в сумме 368 964, 3 руб., ООО "Региональная инвестиционная компания" в сумме 1 020 923, 2 руб., ООО "Техмашстрой" в сумме 802 498, 3 руб., ООО "Промышленный холдинг" в сумме 3 122 736, 6 руб., ООО "Русский проект" в сумме 1 906 236, 4 руб., за 2006 год от поставщиков: ООО "СТД" в сумме 16 979 917, 3 руб., ООО "СПМ" в сумме 35 857 558, 9 руб.

Изложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что в ходе проверки налоговым органом установлена совокупность данных, свидетельствующих о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Показания, данные лицами, числящимися в качестве учредителей и руководителей, указанных выше контрагентов заявителя, свидетельствуют о том, что договоры, счета-фактуры, товарные накладные, оформленные от имени этих поставщиков лома металлов, фактически подписаны неустановленными лицами.

Данные документы лишь формально отвечают требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а поэтому эти документы не соответствуют требованиям п. 6 ст. 169 и ст. 252 НК РФ и не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих расходы заявителя, уменьшающие доходы в целях налогообложения прибыли, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9299/08 от 11.11.2008 г., Постановлении ФАС Поволжского округа от 06.08.2009 года по делу N А55-20290/2008.

В ходе проверки установлено, что все описанные выше поставщики не имели лицензий на реализацию лома цветных и черных металлов.

В периодах 2005 и 2006 годов действовали Постановление Правительства Российской Федерации от 23 июля 2002 г. N 552 "Об утверждении Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов" и Постановление Правительства Российской Федерации от 23 июля 2002 г. N 553 "Об утверждении Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов".

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), и с момента получения лицензии (либо в указанный в ней срок) у юридического лица возникает право заниматься определенным видом деятельности.

Сведения о наличии лицензии у юридических лиц общедоступны для ознакомления, а поэтому заявитель, вступив в хозяйственные взаимоотношения с лицами, не имеющими лицензий, и не проверив их наличие проявил неосмотрительность в выборе контрагентов, этот вывод соответствует правовой позиции изложенной в частности в Постановлении ФАС Поволжского округа от 19.01.2009 г. по делу N А55-5229/2008; Постановлении ФАС Поволжского округа от 17.07.2008 г. по делу N А55-16398/2007.

Исходя из предусмотренного ст. 45 НК РФ принципа добросовестности, налогоплательщик обязан проявить необходимую осмотрительность в выборе контрагентов. Определением Конституционного суда РФ N 138-O от 25.07.2001 г., разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики.

В соответствии с п. 1 и п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9299/08 от 11.11.2008 г. также отмечено, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о необоснованности требования заявителя в указанной части.

Из решения налогового органа следует, что заявитель в декабре 2006 г. не произвел начисление НДС на сумму 491 757, 40 руб. с оборота по оказанию консультационных услуг компании Alcoa Inc. по соглашению об оказании услуг между компаниями от 30.12.2006 г.

При этом свой вывод о необходимости доначисления НДС налоговый орган мотивирует исключительно наличием проводки в бухгалтерском учете налогоплательщика.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Согласно п. 1 и п. 4 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Документы, служащие основанием для начисления НДС с реализации работ и услуг, у заявителя отсутствуют. Как пояснил заявитель, реализация компании Alcoa Inc. на сумму 3 223 742, 9 руб. ошибочно отражена в бухгалтерском учете. В налоговые регистры и налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль данная сумма не включена. На момент рассмотрения дела в суде проведены сторнировочные записи.

Кроме того, в соответствии с п. 1.1.4 ст. 148 НК РФ местом реализации консультационных услуг не признается территория РФ, если покупатель услуг не осуществляет деятельности на территории РФ. Компания Alcoa Inc. деятельности на территории РФ не осуществляет, а поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованности предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 491 757, 4 руб. и соответствующие пени и удовлетворил требования заявителя в этой части.

При проверке правильности определения внереализационных доходов за 2006 г. налоговый орган в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль включил доходы в виде дохода прошлых лет, выявленного в отчетном году, на сумму 6 890 267 руб., в том числе: 2 391 320 руб. - исправительные проводки по доходам прошлых лет., которые согласно бухгалтерским справкам относятся к периодам 2001-2004 г.г.; 890 279 руб. - исправительная проводка, 165 565 руб. - исправительная проводка; 1 393 637 руб. - исправительные проводки по отрицательным курсовым разницам за прошлые годы; 34 243 руб. - исправительные проводки по отрицательным суммовым разницам за прошлые годы; 2 015 223 руб. - исправительные проводки по суммовым разницам за прошлые годы.

В соответствии с и. 1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящейся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки.

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Данная статья является обшей нормой и устанавливает общие вопросы исчисления налоговой базы. Часть II Налогового Кодекса РФ содержит также специальные нормы, устанавливающие особый порядок исчисления налоговой базы.

Таким образом, довод заявителя о том, что, выявив в 2005-2006 г.г. внереализационные доходы, относящиеся к 2001-2004 г.г., он обязан скорректировать налоговую базу соответствующих периодов в порядке, установленном ст. 54 НК РФ обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку в рассматриваемом случае подлежат применению специальные нормы, установленные для целей исчисления налога на прибыль, а именно п. 10 ст. 250 и пи. 6 п. 4 ст. 271 НК РФ.

В силу п. 10 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика считаются, в частности, доходы прошлых лет, выявленные в отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с п.п. 6 п. 4 ст. 271 НК РФ датой получения доходов прошлых лет признается дата выявления такою дохода и (или) обнаружения документов, подтверждающих наличие дохода.

В представленных заявителем бухгалтерских справках отсутствуют ссылки на первичные документы (номер, дата, наименование документа). Также не представлены и первичные документы (договоры с контрагентами, расчетные и отгрузочные документы, акты сверки расчетов по годам), в соответствии с которыми в бухгалтерском учете производились исправления. В связи с этим на основании только бухгалтерских справок не представляется возможным определить период, в котором возник доход прошлых лет, выявленный в 2005-2006 г.г. Уточненные налоговые декларации за периоды 2001-2004 г.г. заявителем в налоговый орган не представлялись.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении заявителем внереализационных доходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, на сумму доходов прошлых лет, выявленных в проверяемых периодах, является обоснованным, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлениях ФАС Уральского округа от 07.08.2007 г. по делу N Ф09-6160/07-С3; ФАС Поволжского округа от 06.06.2006 г. по делу N А65-30940/2005; ФАС Центрального округа от 01.06.2006 г. по делу N А08-709/05-21.

Из решения налогового органа также следует, что заявителем не исчислен НДС с сумм дебиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, в том числе за 2005 г. в сумме 675 277, 66 руб., за 2006 г. в сумме 946 547, 29 руб.

Общий срок исковой давности установлен статьей 196 ГК РФ и составляет три года.

На основании ст. 200 Гражданского кодекса РФ течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения началом исковой давности считается момент окончания срока исполнения.

По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, в силу п. 2 ст. 200 Гражданского кодекса РФ начало срока исковой данности считается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства.

Случаи приостановления течения срока исковой давности бывают относительно редко. В соответствии со статьей 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением должником действий, свидетельствующих о признании долга. К таким действиям относятся: частичная уплата долга, просьба об его отсрочке, подписание акта сверки расчетов, заявление о зачете встречного требования и другие.

Кроме дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, могут списываться другие долги, нереальные для взыскания.

Для целей налогообложения прибыли, согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ, долгами, нереальными к взысканию признаются долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращается вследствие невозможности его исполнения.

Налоговое законодательство не содержит определения случаев списания дебиторской задолженности в целях налогообложения НДС.

В целях же бухучета на основании п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, а также другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству па основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации. Согласно нормам Налогового кодекса понятие долгов, нереальных к взысканию (безнадежных), применяется только по отношению к целям налогообложения прибыли.

Инвентаризация дебиторской задолженности проводится в порядке, установленном Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина России от 16.06.1995 N 49. Результаты инвентаризации оформляются Актом инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами (форма N ИНВ-17). Форма этого Акта утверждена постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88.

Для целей налогообложения прибыли согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ основанием для списания дебиторской задолженности является акт государственного органа или ликвидация организации.

Вместе с тем, в Определении Конституционного Суда РФ от 12.05.2005 N 167-0 указано, что факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможность взимания налога на добавленную стоимость, который, как и другие налоги, в принципе должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика (п. 1 ст. 8 ПК РФ).

В случае неисполнения покупателем встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), дата истечения срока исковой давности и дата списания дебиторской задолженности в силу п. 5 ст. 167 НК РФ приравниваются к дате оплаты товаров (работ, услуг). Объектом же налогообложения и в этой ситуации остается реализация товаров (работ, услуг), в связи, с которой и образуется соответствующая дебиторская задолженность.

Дебиторская задолженность может списываться за счет резерва по сомнительным долгам. Порядок его создания перечислен в нормативных документах как по бухгалтерскому учету (п.70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н), так и в целях налогообложения (ст. 266 НК РФ).

Сомнительным долгом признается дебиторская задолженность, которая не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена соответствующими гарантиями (залогом, поручительством, банковской гарантией). Резерв сомнительных долгов создается на основе результатов проведенной инвентаризации дебиторской задолженности.

Способы расчета суммы резерва для целей бухгалтерского учета и для целей налогообложения различны. С целью сближения бухгалтерского и налогового учета целесообразно использовать порядок расчета суммы резерва, предусмотренный статьей 266 НК РФ, указав об этом в учетной политике.

Сумма отчислений в резерв включается для целей бухгалтерского учета в состав операционных расходов (п. 11 ПБУ 10/99), а для целей налогообложения прибыли - в состав внереализационных расходов (п.п. 7 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Заявителем в 2005 году был создан резерв по сомнительным долгам в размере 2 772 113, 42 руб., в 2006 г. в размере 13 998 550, 07 руб. (Дт 63.01.01 Кт 91.05.14 "Отчисления в резервы по сомнительным долгам").

В течение 2005-2006 г.г. заявителем указанные резервы не были использованы и в конце 2005 г. и конце 2006 г. были списаны на финансовый результат. При этом данные операции по созданию и списанию резерва не участвовали при исчислении налога на прибыль за 2005 г и за 2006 г.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган обосновано доначислил заявителю НДС с сумм дебиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности.

Из материалов дела также следует, что заявителем в составе внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль за 2006 г. отражена отрицательная суммовая разница в размере 1 199 512, 14 руб. в корреспонденции со счетом "Расчеты с комитентом" (проводка Дт 91.07.08 Кт 76.13.01 "Расчеты с комитентом"). Указанная сумма относится на увеличение кредиторской задолженности в расчетах с комитентом по договорам с СМЗ N 302-1/2005 от 01.07.2005 г., с АРМ N 861-2005 от 01.07.2005 г.

В соответствии с подпунктом 9 статьи 270 "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, а также в счет оплаты затрат, произведенных комиссионером за комитента, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера в соответствии с условиями заключенных договоров.

В соответствии с условиями договоров с AMP N 861-2005 от 01.07.2005 г. и с СМЗ N 302-1/2005 от 01.07.200 5г. п. 2.3.5. комитент обязан своевременно и в полном объеме возмещать комиссионеру все документально подтвержденные расходы и в соответствии с пунктом 2.3.4. комитент обязан своевременно и в полном объеме выплачивать комиссионеру комиссионное вознаграждение.

Таким образом, в нарушение подпункта 9 статьи 270 НК РФ в состав внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль включены суммовые разницы на расходы, связанные с исполнением обязательств по договорам комиссии в сумме 1 199 512, 14 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 265 НК РФ, установлено завышение внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль за 2006 г. в сумме 675 277, 66 руб.

Согласно п. 1 ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Соответственно операции по продаже или по приобретению товаров отражаются в его учете, следовательно, у него и должны учитываться возникающие суммовые разницы как суммы, связанные с исполнением комиссионного поручения.

Согласно ст. 1001 ГК РФ комитент обязан возместить комиссионеру все израсходованные им на исполнение поручения суммы.

Кроме того, в соответствии с условиями представленных договоров комиссии комитент обязан своевременно и в полном объеме возмещать комиссионеру все документально подтвержденные расходы по исполнению комиссионером договора комиссии, при этом договором не предусмотрен конкретный перечень затрат.

Следовательно, любой понесенный комиссионером расход при условии поручения подлежит компенсации комитентом. Данное положение в силу отсутствия прямых указаний в гражданском законодательстве также распространяется на случаи возникновения отрицательных курсовых и суммовых разниц при исполнении комиссионером поручения комитента.

Следовательно, отрицательные суммовые и курсовые разницы, образующиеся вследствие исполнения обязательств по договору комиссии относятся к комитенту и не подлежат отражению в налоговом учете комиссионера.

В соответствии с пунктом 3 "Расчеты" договора комиссии N 861-2005 г. от 01.07.2005 г., N 302-1/2005 от 01.07.2005 г. не предусмотрены расчеты между сторонами в какой либо валюте, а поэтому довод заявителя о возмещении расходов комитенту в долларах США является необоснованным.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 октября 2009 г. по делу N А55-12964/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

И.С. Драгоценнова С.Т. Холодная