Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. N 09АП-26877/2009-АК

г. Москва

Дело N А40-101129/09-76-710

"15" февраля 2010 г.

N 09АП-26877/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "08" февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме "15" февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Яковлевой Л.Г., Сафроновой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2009

по делу N А40-101129/09-76-710, принятое судьёй Чебурашкиной Н.П.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма "Роудраш"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

о признании незаконным решения от 13.05.2009 N 02-02/17 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сумбатян М.С. на основании решения N 12 от 20.07.2007, Гацалова К.А. по дов. б/н

от 09.11.2009, Ратниковой И.Ю. по дов. б/н от 08.02.2010;

от заинтересованного лица - Ипатовой Ю.А. по дов. N 4 от 11.01.2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Роудраш" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 13.05.2009 N 02-02/17 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимки, пени и взыскании штрафа по договору с ООО "КИН+" и за включение в состав расходов затрат на приобретение алкогольной продукции по договорам с ООО "Межинком СВ" и ООО "Империя вин" и затрат по ее уничтожению.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2009 требования заявителя удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены и неправильно применены нормы процессуального и материального права, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Судом по ходатайству заявителя приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: копии запроса в Межрегиональное управление по ЦФО Росалкогольрегулирования от 25.01.2010; договора ООО фирма "Роудраш" с 17.07.2006 с ООО "Балчуг" и приложения N 1 к нему; счета-фактуры 199 от 19.07.2006; акта приема-сдачи работ N 199 от 19.07.2006, подписанный между ООО "Балчуг" и ООО фирма "Роудраш"; акта приема-передачи от 19.07.2006, между ООО "Балчуг" и ПУ "Мосочиствод"; лицензии N 77М04/0125Л от 23.09.2004 на осуществление деятельности по обращению с опасными отходами; письма ТУ Роспотребнадзора по г. Москве, направленное в ООО "Балчуг" от 19.07.2006 N 15-246; письма ТУ Роспотребнадзора по г. Москве, направленное в ООО "Балчуг" от 17.07.2006 N 15-244; договора ООО фирма "Роудраш" от 01.06.2006 N 580/06 с ООО "Техно Лайн"; договора ООО фирма "Роудраш" от 01.06.2006 N 580/06 с ООО "Техно Лайн"; дополнительного соглашения от 23.06.2006 к договору ООО фирма "Роудраш" от 01.06.2006 N 580/06 с ООО "Техно Лайн"; письма ООО "Техно Лайн" от 27.06.2006 в ООО фирма "Роудраш", уведомляющее об уничтожении продукции; акта сдачи-приемки работ от 27.06.2006; контрольных талонов (о передаче отходов от ООО "Техно Лайн" МУП "ЖКХ" г. Протвино) N 5284, N 6503, N 5291, N 6510; договора с МУП "ЖКХ" г. Протвино на прием и утилизацию отходов от 28.03.2005; лицензии 50М04/0071/Л от 05.05.2004, подтверждающие уничтожение алкогольной продукции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 28.01.2009 по 27.03.2009 инспекцией на основании решения от 28.01.2009 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 31.03.2009 N 02-02/07 и, с учетом представленных обществом возражений, вынесено решение от 13.05.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 09.07.2009 N 071181 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Основанием для принятия оспариваемого решения в обжалуемой части послужили выводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует, по мнению налогового орган, неисполнение контрагентами-поставщиками своих налоговых обязанностей, отрицание лицами, указанными в договорах и иных первичных документах в качестве должностных лиц организаций-поставщиков, фактов подписания документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ (оказанных услуг)) и осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности; ссылается на необоснованное включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат на приобретение у ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин" некачественной алкогольной продукции в сумме 3 723 409 руб., и затраты по ее уничтожению в сумме 169 807 руб.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе в суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзыва на жалобу и приложения N 1 к отзыву на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено нарушение обществом п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации - неправомерное завышение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2007 год на сумму 34 442 933 руб. в связи с отсутствием должной осмотрительности заявителя при взаимоотношениях с ООО "КИН+".

При этом инспекция ссылается на единственное обстоятельство - показания, полученные при опросе в качестве свидетелей от Айзатулина Ряхима Абдулберовича и Демидовой Елены Станиславовны, из которых следует факт непричастности Айзатулина Р.А. к ООО "КИН+". Указанные свидетели не имели отношений с ООО "КИН+" и не могли иметь сведения о деятельности данной организации; проведенное сотрудниками инспекции "визуальное сравнение подписей" Айзатулина Р.А. на документах, представленных свидетелем Айзатулиным Р.А., и на документах ООО "КИН+".

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция в ходе проведения налоговой проверки не предприняла предусмотренных законодательством Российской Федерации надлежащих мер, требуемых и достаточных для установления факта соответствия документов ООО "КИН+" действительности и, соответственно, факта налогового правонарушения: не использовала процедуру экспертизы, предусмотренную ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не направила документы ООО "КИН+", подписанные от имени Айзатулина Р.А., на почерковедческую экспертизу для установления факта о соответствии подписи действительности; не осуществила в отношении учредителей, руководства, персонала ООО "КИН+" мероприятий для получения пояснения от данных лиц по вопросу о наличии или отсутствии отношений данной организации с Айзатулиным Р.А.

Судом установлено, что в настоящее время ООО "КИН+" неликвидировано, остается действующим юридическим лицом, зарегистрированным в ЕГРЮЛ.

Налоговый орган не обращался к ООО "Вояж Групп" за получением пояснений и сведений по факту действительности заключенного между данной организацией и ООО "КИН+" договора уступки права требования от 15.08.2008 N 1 (при наличии сомнения присутствия в нем подписи Айзатулина Р.А. как генерального директора).

В целях выяснения обстоятельств заявитель запросил подтверждение у ООО "Вояж Групп" факта правомерного перехода прав к ООО "Вояж Групп" требований от ООО "КИН+" по заключенному между ними договору об уступке права требования от 15.08.2008, извещения об уступке права требования от 18.08.2008. В ответ ООО "Вояж Групп" представило письмо, подтверждающее указанный факт, которое представлено в материалы дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, неполнота проверки, выразившаяся в невыполнении инспекцией вышеуказанных мероприятий (по допросу лиц, истребованию документов, направлению запросов, проведению экспертизы), привела к неправомерности и недостоверности выводов инспекции.

Из материалов дела усматривается, что общество при проверке представило в инспекцию выписку из ЕГРЮЛ от 09.04.2009, которая подтверждает, что Айзатулин Ринат Абдулберович являлся генеральным директором ООО "КИН+" по состоянию на даты подписания всех документов, касающихся отношений между ООО фирма "Роудраш" и ООО "КИН+".

Утверждения налогового органа о правовой и фактической непричастности к ООО "КИН+" безосновательны, поскольку согласно Федеральному закону от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в качестве подателя документов в налоговую инспекцию при регистрации ООО "КИН+", для внесения записей в ЕГРЮЛ данную организацию может представлять исключительно генеральный директор в личном присутствии; подлинность подписи генерального директора на документах, подаваемых в регистрирующий орган для записи в ЕГРЮЛ, заверяется в нотариальном порядке.

Налоговый орган не установил в ходе налоговой проверки обстоятельств, указанных в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды, а именно: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Заявитель реально осуществил указанные операции, имея достаточные материальные ресурсы, время, необходимое для выполнения работ.

Заключая договоры с контрагентами, заявитель исходил из того, что в соответствии с п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. В силу п. 2 ст. 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организация считается созданной со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Получив свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке контрагента на налоговый учет, заявитель убедился в том, что поставщик зарегистрирован надлежащим образом, поскольку государственная регистрация носит достаточно формализованный характер и связана с необходимостью соблюдения определенных процедур.

В соответствии с п. 3 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 N 439 заявление, уведомление или сообщение заполняется в одном экземпляре и представляется в регистрирующий орган непосредственно заявителем. Подлинность подписи заявителя на заявлении, уведомлении и сообщении в обязательном порядке свидетельствуется нотариально. Иными словами, правила регистрации, действующие на момент регистрации контрагента, предполагали, что заявитель при государственной регистрации сам ставит подпись на документах.

Судом установлено, что ООО "КИН+" имеет многолетний срок деятельности, сдает отчетность, инспекция не представила доказательства о возникновении у государственных органов вопросов к ООО "КИН+" об уполномоченности Айзатулина Р.А.

Инспекция, ссылаясь на п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, указывает, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При этом инспекция не представила доводов, доказывающих, что заявителю должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, а также не поясняет, о каких нарушениях контрагента ведется речь.

Заявителем предприняты все меры в целях должной осмотрительности при выборе ООО "КИН+" как контрагента.

Так, до подписания договора на покупку товара от ООО "КИН+" генеральным директором ООО фирма "Роудраш" истребованы и получены копии следующих документов: решение N 1 учредителя ООО "КИН+" об утверждении Устава, уставного капитала, назначении генерального директора и эскиза печати общества; решение N 2 участника ООО "КИН+" о назначении на должность генерального директора ООО "КИН+" Айзатулина Р.А.; приказ N 2, на основании которого Айзатулин Р.А. с 28.11.2006 приступает к исполнению обязанностей генерального директора и главного бухгалтера ООО "КИН+"; лицензия серии А N 621794 регистрационный номер 30/24 от 09.03.2007, выданная Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве на осуществление закупки, хранения и поставок алкогольной продукции (адрес нахождения склада: 109029, г. Москва, ул. Скотопрогонная, д. 35, стр. 2), срок действия лицензии до 09.03.2012; свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 009469769 (выдано Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве 07.11.2006); свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе серии 77 N 009469770 от 07.11.2006; свидетельство о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц серии 77 N 008755268 от 06.12.2006; свидетельство о внесении записи о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, серии 77 N 009929932 от 09.02.2007; Устав ООО "КИН+", утвержденный решением N 1 учредителя от 30.10.2006, изменения к Уставу (гос. регистрация от 09.02.2007); информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата; карточка контрагента с указанием банковских реквизитов, юридического адреса и контактных телефонов ООО "КИН+".

Таким образом, заявителем получены у ООО "КИН+" все необходимые документы и сведения, которые не позволяют сомневаться в правоспособности данной организации и правомочности Айзатулина Р.А. как генерального директора.

При этом обязанность юридических лиц по определению достоверности сведений ЕГРЮЛ в отношении учредителей организаций-контрагентов законодательно не установлена, следовательно, вина заявителя в совершении налоговых правонарушений отсутствует, что также подтверждается определением Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0, указывающим, что налоговые органы не вправе возлагать на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Нарушения, допущенные контрагентами, могут свидетельствовать о недобросовестности проверяемого налогоплательщика в случае, когда на момент заключения или исполнения договоров с контрагентом налогоплательщику указанные обстоятельства были известны.

Налоговый орган, на который возложена обязанность доказывания, не представил доказательств того, что проверяемый налогоплательщик на стадии заключения договора был осведомлен, что ООО "КИН+" признан недобросовестной организацией.

Заявитель не имеет и не мог иметь сведения о нарушениях, допущенных ООО "КИН+" на этапе создания юридических лиц посредством предоставления в ЕГРЮЛ недостоверных сведений. Полномочиями по установлению достоверности сведений ЕГРЮЛ не обладает.

Закон не обязывает ООО фирма "Роудраш" присутствовать при подписании договоров с ООО "КИН+", кроме того, на момент заключения договора с указанной организацией заявитель имел договорные правоотношения более чем с 50 контрагентами-поставщиками, местонахождением некоторых из которых являются иные регионы, в связи с чем в торговой отрасли заключение договоров поставки без личной встречи подписантов (контрагентов) не противоречит закону и является обычным примером гражданского оборота.

Как верно указал суд первой инстанции, инспекция подтверждает в оспариваемом решении действительность фактов поставки ООО "КИН+" и оплаты данной продукции ООО фирма "Роудраш", учет операций в бухгалтерском и налоговом учете ООО фирма "Роудраш".

Сведения обо всех операциях по торговле алкогольной продукцией в обязательном порядке заносятся в ЕГАИС (Единая государственная автоматизированная информационная система учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции). Контроль за ЕГАИС (до 31.12.2009, в соответствии с приказом ФНС России от 19.11.2009 N ММ-7-6/562@) возложен на налоговые органы, следовательно, проверяющие могли получить сведения об оспариваемых сделках, однако не произвели необходимой проверки.

Признавая в оспариваемом решении факт того, что сделки поставки с ООО "КИН+" состоялись, инспекция в жалобе указывает обратное. При этом ссылается на мнимость и притворность указанных сделок, что не предполагает факта совершения реальной поставки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод инспекции по следующим основаниям.

Так, инспекция указывает на недействительность договора между ООО фирма "Роудраш" и ООО "КИН+", приводя доводы о подписании указанного документа неустановленным лицом со стороны ООО "КИН+". При этой налоговый орган ссылается на ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая неприменима в рассматриваемом случае, поскольку мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Как правильно указал суд первой инстанции, из документов, проверенных налоговым органом, следует, что договор от 12.04.2007 N 31 состоялся, исполнен обеими сторонами данного договора: фактически по указанному договору проводились поставки алкогольной продукции, что свидетельствует об отсутствии оснований считать данный договор и совершенные им операции мнимыми и притворными сделками.

В случае совершения сделки неуполномоченным лицом используется ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой сделка может быть признана недействительной судом.

Однако инспекция, указывая на недействительность договора от 12.04.2007 N 31, не предъявила доказательств ничтожности сделки. При наличии оснований, указывающих на оспоримую сделку, она может быть признана такой исключительно в судебном порядке.

Инспекция считает договор поставки от 12.04.2007 N 31, заключенный между заявителем и ООО "КИН+" фиктивной сделкой.

Необоснованность данного вывода подтверждается следующими обстоятельствами.

По своей сущности по фиктивному договору поставки не происходит его реализация -исполнение основных обязательств сторонами на условиях, предусмотренных таким договором, -поставка продаваемого имущества продавцом покупателю и ее оплата последним продавцу.

Судом установлено, что договор от 12.04.2007 N 31 состоялся, исполнен обеими сторонами данного договора: фактически по указанному договору проводились реальные хозяйственные поставки алкогольной продукции.

Продукция, предусмотренная указанным договором, поступила от ООО "КИН+" к заявителю по накладным N 416007 от 16.04.2007, N 416008 от 16.04.2007, N 417001 от 17.04.2007, N 0502001 от 02.05.2007, N 0504006 от 04.05.2007, N 0507002 от 07.05.2007, N 0507003 от 07.05.2007 полностью; реализована третьим лицам, а именно ООО "ACT Интернешл Инваэронмент", приобретшему ее по договору с заявителем.

Заявителем представлены бухгалтерская справка от 23.09.2009, а также копии накладных и иных документов, свидетельствующих о поставке указанной продукции от заявителя ООО "ACT Интернешл Инваэронмент".

Доход от реализации указанного товара составил 406 278,16 руб. НДС по приобретенному у ООО "КИН+" товару составил 6 196 127,83 руб., НДС к уплате в бюджет от реализации данного товара ООО "ACT Интернешнл Инваэронмент" составил 6 258 102,46 руб., НДС к уплате в бюджет по данной сделке 61 974,63 руб., налог на прибыль по данной сделке составляет 82 632,85 руб.

Стоимость приобретения товара и полученная выручка учтены в соответствующих строках декларации по налогу на прибыль за 2007 год.

Выводы инспекции о нарушении обществом п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации - неправомерное отнесение на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, за 2006 год затрат на приобретение некачественной алкогольной продукции в сумме 3 723 409 руб. (ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин") и затрат по ее уничтожению в сумме 169 807 руб. (ООО "Балчуг" - 12 712 руб. и ООО "Техно Лайн" - 157 095 руб.), что повлекло за собой, по мнению налогового органа, завышение убытка за 2006 год на сумму 3 893 216 руб. в результате завышения расходов за 2006 год на сумму 3 893 216 руб., несостоятельны ввиду следующих обстоятельств.

В обоснование выводов о нарушении заявителем п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган ссылается на то, что в связи с запретом в марте 2006 года Роспотребнадзором реализации на территории Российской Федерации некачественной алкогольной продукции производства Грузии и Молдавии в 2006 году ООО фирма "Роудраш" приняло назад от контрагентов ранее реализованную в их адрес грузинскую и молдавскую алкогольную продукцию. Возвраты проходили от Ашана (договор от 18.12.2002 N 971), Метро (договор от 31.12.2004 N 22311), Рамстор (договор б/н от 20.12.2004).

Общество не вернуло в адрес ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин" грузинскую и молдавскую алкогольную продукцию, как это предусмотрено договором б/н от 01.04.2005 и договором от 20.12.2004 N 243, а приняло решение об уничтожении данной алкогольной продукции. Заявитель списал на расходы, учитываемые в целях налогообложения по налогу на прибыль, за 2006 год стоимость приобретения алкогольной продукции в сумме 3 723 409 руб. (ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин") и затраты по ее уничтожению в сумме 169 807 руб. (ООО "Балчуг" - 12 712 руб. и ООО "Техно Лайн" - 157 095 руб.), что подтверждается данными бухгалтерского и налогового учета.

По мнению инспекции, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, договором б/н от 01.04.2005 и договором от 20.12.2004 N 243 общество имело право предъявлять требования, связанные с недостатками товара, своим поставщикам (ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин"), в связи с чем товар может быть возвращен по всей цепочке поставщиков, и только от производителя (импортера) он сформирует потери от брака.

Инспекция ссылается на п. 7 Положения о направлении на переработку изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2002 N 883, и утверждает, что уничтожение продукции должно проводиться в следующем порядке: уничтожение продукции осуществляется на основании решений комиссий, в состав которых входят представители уполномоченного органа, Российского фонда федерального имущества (его отделения), территориального органа Федеральной налоговой службы и руководитель организации, осуществляющей уничтожение.

Учитывая, что расходы на уничтожение признанной не соответствующей установленным стандартам и условиям алкогольной продукции (включая ее стоимость) не соответствуют критериям признания расходов, определенных ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, их нельзя учесть при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Данные выводы противоречат требованиям действующего законодательства.

Так, нормы Положения о направлении на переработку изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, которые использует инспекция в обоснование своих выводов, не могут применяться в рассматриваемом случае по следующим обстоятельствам.

Из абзаца первого указанного Постановления следует, что оно применяется в случаях, когда алкогольная продукция подлежит обязательному изъятию (конфискации) в случаях нарушения административного или уголовного права, а именно норм, предусмотренных ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

В рассматриваемом случае нарушения административного или уголовного права, которые являются основаниями для обязательного изъятия продукции, не имели места и не установлены, в связи с чем незаконны и необоснованны утверждения налогового органа о том, что, учитывая, что расходы на уничтожение признанной не соответствующей установленным стандартам и условиям алкогольной продукции (включая ее стоимость) не соответствуют критериям признания расходов, определенных ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, их нельзя учесть при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

При обнаружении недостатков продукции ее владелец вправе уничтожить товар по договору с организацией, которая занимается утилизацией, вне порядка, предусмотренного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2002 N 883, что не влияет на отнесение оспариваемых расходов к обоснованным расходам, определенным ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из п.п. 15-18 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263, а также ст. 25 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" следует, что владелец продукции, имеющей недостатки, самостоятельно принимает решение об утилизации продукции и заключает договор с соответствующей организацией, которая занимается работами (услугами) по утилизации. Закон не устанавливает требований к владельцу продукции на получение решений, согласований каких-либо государственных или иных органов для проведения утилизации.

Таким образом, уничтожение заявителем продукции организовано им с соблюдением порядка, установленного закона.

Судом установлено, что общество в 2006 году реализовывало в торговые сети ООО "МГБ МЕТРО Труп Баинг РУС", ООО "Ашан", ООО "Рамэнка" продукцию производства Грузии и Молдавии, приобретенную у поставщиков ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин".

Уничтоженная продукция приобретена у ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин" в период: декабрь 2005 - 20.03.2006, т.е. до введения в действие предписания Территориального управления Роспотребнадзора от 06.04.2006 N 182, согласно которому оборот алкогольной продукции из Грузии и Молдавии приостанавливается с 05.04.2006.

Таким образом, на дату поступления от поставщиков товар считался соответствовавшим требованием ГОСТа и поставлен до введения запретов Роспотребнадзором.

Инспекция в оспариваемом решении признала вышеуказанную алкогольную продукцию производства Грузии и Молдавии непригодной к употреблению и признала правомерным возврат данной продукции ООО фирма "Роудраш" от его контрагентов-покупателей: указанные покупатели правомерно предъявили требования о возврате товара ООО фирма "Роудраш", а последний во исполнение закона и договора удовлетворил указанные требования.

Возврат товара поставщикам не мог быть осуществлен, поскольку согласно подп. 7.1. п. 7 договора купли-продажи б/н от 01.04.2005 с ООО "Межинком-СВ" рекламации по качеству товара могут быть предъявлены в течение десяти дней с момента приемки товара, при условии соблюдения правил транспортировки и хранения данного товара согласно ГОСТ Р 51149-98.; подп. 4.2 п. 4 договора поставки от 20.12.2004 N 243 с ООО "Империя вин" в случае несоответствия товара требованиям п. 4.1. настоящего договора, покупатель обязан в течение 20 дней с момента отгрузки товара надлежащим образом известить об этом поставщика и стороны урегулируют эти расхождения.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, или для перепродажи.

В п. 2 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень случаев, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг). Установлено также, что в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в этом пункте, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, эти суммы подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

Обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога должна быть предусмотрена законом.

Положениями п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению. Указанный в этой норме перечень оснований для восстановления налога является исчерпывающим. Такое основание для восстановления НДС как изъятие определенного товара из оборота в соответствии с распоряжением надзирающего государственного органа названным пунктом ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации не обусловлено.

На момент приобретения уничтоженной алкогольной продукции производства Молдавии и Грузии от импортеров ООО "Межинком-СВ" и ООО "Империя вин" указанная продукция полностью соответствовала нормативным и техническим требованиям, в отношении нее действовали соответствующие санитарно-эпидемиологические заключения, сертификаты соответствия, вследствие чего операции по приобретению данной продукции заявителем являлись объектами налогообложения по НДС и суммы правомерно предъявлены к вычету и возмещению.

После приобретения данной продукции в связи с приостановлением действия данных санитарно-эпидемиологических заключений указанную продукцию неправомерно передавать, в том числе возвращать другим лицам, по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ пищевые продукты, признанные некачественными и опасными, не подлежат реализации, а подлежат изъятию из оборота (возврат также относится к операциям оборота). Такие товары утилизируются или уничтожаются. При этом владелец некачественных и опасных пищевых продуктов обязан изъять их из оборота самостоятельно или на основании предписания органов государственного надзора и контроля, что также подтверждается письмом Минфина России от 28.07.2008 N 03-03-06/1/434, из которого следует, что убытки от уничтожения алкогольной продукции, изготовленной в Молдавии и Грузии, уничтоженной в связи с приостановлением действия санитарно-эпидемиологических заключений на изготовленную в вышеуказанных странах алкогольную продукцию, могут учитываться в расходах для целей налогообложения прибыли организаций.

Инспекция утверждает, что заявитель нарушил порядок утилизации, в связи с чем расходами, связанными с утилизацией вышеуказанной алкогольной продукции производства Грузии и Молдавии, заявитель неправомерно занизил налогооблагаемую базу по налогам.

Указанный вывод является необоснованным, поскольку действующее налоговое законодательство не содержит норм, которые ставят соблюдение условий утилизации как безусловное условие для снижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы по утилизации имущества, т.к. порядок, в котором была утилизации, который регулируется не налоговым законодательством, не может влиять на налоговые последствия. Для списания указанных расходов достаточно документально подтвержденных оснований для утилизации и самого факта утилизации продукции.

Заявителем представлены документы, подтверждающие обращение в соответствующие компетентные органы, которыми разъяснено, что заявитель вправе самостоятельно организовать осуществление утилизации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности решения налогового органа.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является необоснованным.

Подписание решения налогового органа, хотя и не принимавшим участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, но уполномоченным лицом, само по себе не являться нарушением существенных условий процедуры, рассмотрения материалов налоговой проверки (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N ВАС-8228/09).

К таким существенным условиям относится не предоставление возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и не предоставление возможности налогоплательщика представить объяснения. Такая возможность налогоплательщику была обеспечена, что не отрицается заявителем.

Решение налогового органа принято по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений, представленных налогоплательщиком, с учетом сроков установленных законодательством для принятия решения. Каких-либо дополнительных доводов и сведений не содержится.

Из положений Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что решение по результатам налоговой проверки должно быть принято в день рассмотрения письменных возражений налогоплательщика на соответствующий акт проверки (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N ВАС-8932/09).

Согласно п. 1 ст. 14 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен срок для вынесения инспекцией решения после рассмотрения возражений по акту проверки. Вместе с тем Налоговый кодекс Российской Федерации содержит срок, в течение которого руководитель налогового органа должен принять решение по результатам проведения налоговой проверки - в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока со дня получения акта налоговой проверки на представление письменных возражений по акту проверки. Данный срок инспекцией не нарушен.

Кроме того, налогоплательщик обжаловал спорное решение в вышестоящий налоговый орган.

Таким образом, инспекцией при вынесении решения полностью соблюдена процедура его вынесения, следовательно, права налогоплательщика нарушены не были.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2009 по делу N А40-101129/09-76-710 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи:

М.С. Сафронова

Л.Г. Яковлева