Договор мены и бартера: сходства и различия (В.А. Белов, "эж-ЮРИСТ", N 33, август 2002 г.)

Договор мены и бартера: сходства и различия

Традиционная постановка вопроса не всегда предполагает традиционный ответ. Вопрос, вынесенный в заглавие настоящей статьи - это затравка для читателя и дань уважения многочисленным ученым и практикам, посвятившим ряд своих публикаций попыткам его решения. Настоящая статья - попытка взглянуть на поставленный вопрос с несколько иной позиции, чем обычно это делается.

Этимология слова "бартер" позволяет считать данный термин эквивалентным термину "мена", "обмен". В практике прилагательное "бартерный" употребляется, как правило, в скобках наряду с прилагательным "товарообменный", следовательно, они рассматриваются как синонимы. Так, например, Г.В. Петрова называет одним из трех возможных случаев оспаривания налоговыми органами цены договора "товарообменные (бартерные) операции (договоры мены)"*(1), из чего видно, что и она подчеркивает синонимичность исследуемых категорий.

В большинстве научных работ также подчеркивается идентичность понятий, обозначаемых данными терминами. Так, М.И. Брагинский, дав определение договора мены, отмечает, что "В реальном имущественном обороте предприниматели предпочитают пользоваться понятием "бартерные сделки", хотя это понятие не в полной мере отвечает существу обязательств, возникающих из таких договоров. В российском законодательстве традиционно отношения, складывающиеся при обмене товаров на эквивалентной основе, регулировались именно договором мены"*(2). Аналогичным образом употребляют термины "мена" и "бартер" как равнозначные И.Г. Вахнин*(3), А.Л. Маковский*(4), С. Разгулин*(5), И. Рукавишникова*(6), А. Толмачев*(7).

Вместе с тем, существуют научные публикации, авторы которых считают понятия "бартер" и "мена" различными*(8). Практически все они (за исключением, возможно, одного, на наш взгляд - центрального) выводятся авторами из действующего нормативного материала и представляют собою результат законодательного произвола, но не следствие какого-либо глубинного принципиального различия данных понятий и юридических институтов.

I. Традиционно проводимые "нормативные" различия

Различия между договором мены и договором бартера могут быть проведены по нескольким следующим нормативным параметрам.

1. Источники и сфера нормативной регламентации*(9).

Договор мены регламентируется нормами главы 31 ГК, а в части, им не противоречащей - также и нормами о договоре купли-продажи (глава 30 ГК), причем, это регулирование одинаково, безотносительно к сфере применения договора мены (внешний или внутренний товарооборот).

Договор бартера вообще нормативно никак не регламентирован. Законодательству этой категории вовсе неизвестно. Вместе с тем, договор внешнеторгового бартера - частный случай бартера вообще - подробно регулируется подзаконными нормативными актами, главными из которых являются Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок"*(10) (далее - "Указ") и Постановление Правительства РФ от 31 октября 1996 г. N 1300 "О мерах по государственному регулированию внешнеторговых бартерных сделок"*(11).

2. Предмет сделки*(12).

Предметом договора мены могут быть только вещи, которые каждая из сторон договора обязуется передать другой стороне (ст. 567 ГК). Предметом договора внешнеторгового бартера могут быть как вещи (товары), так и работы, услуги, и результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 Указа).

Именно из этого различия наиболее просто сделать вывод о главном, существенном, принципиальном различии категорий "договор мены" и "внешнеторговая бартерная сделка" (см. ниже).

3. Соотношение стоимости предмета сделки*(13).

Товары, подлежащие обмену по договору мены, лишь предполагаются равноценными. Однако, договором мены может быть предусмотрено и иное, а именно - неравноценность товаров. В этом случае сторона, обязанная передать меньший по стоимости товар, должна оплатить разницу в ценах (ст. 568 ГК).

Имущество, подлежащее обмену по договору внешнеторгового бартера, всегда должно являться равноценным (эквивалентным по стоимости). Сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств к внешнеторговым бартерным не относятся (п. 1 Указа).

4. Участники сделки.

Участниками договора мены могут быть любые субъекты гражданских правоотношений - физические лица, юридические лица и государства.

Участниками договора внешнеторгового бартера могут быть либо организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, либо граждане-предприниматели, причем, один из участников должен быть резидентом иного государства, чем Российская Федерация (иначе теряется внешнеторговый характер сделки). В нормативных документах это качество прямо не выражено, однако, все содержащиеся в них предписания ориентированы именно на участие в данных сделках коммерческих организаций.

5. Цель сделки.

Каждый из участников договора мены может преследовать как предпринимательские, так и личные (потребительские) цели.

Участники бартерных сделок преследуют исключительно предпринимательские цели. Опять-таки, в нормативных документах это качество прямо не выражено, однако, все содержащиеся в них предписания ориентированы на договоры, заключаемые именно в предпринимательских, а не потребительских целях*(14).

6. Форма сделки*(15).

Договор мены подчиняется общим положениям ГК о форме сделок (см. об этом ст. 161 ГК); несоблюдение его простой письменной формы в требуемых законом случаях не влечет недействительности договора (п. 1 ст. 162 ГК).

Договор внешнеторгового бартера, в силу своего внешнеэкономического характера, всегда должен быть совершен в простой письменной форме под страхом его недействительности (п. 3 ст. 162 ГК); причем, для соблюдения требования о его простой письменной форме необходимо составление одного документа, подписанного сторонами*(16) (пп. "б" ч. 2 п. 2 Указа).

7. Содержание сделки*(17).

Договор мены содержит, по сути, всего одно существенное условие - условие о предмете договора (ст. 422 ГК), т.е., об обмениваемых товарах (их номенклатуре, количестве, качестве, комплектности, ассортименте). Все иные условия договора мены могут быть определены с помощью диспозитивных норм Гражданского кодекса.

Договор внешнеторгового бартера должен содержать договоренность о:

(а) дате заключения и номере;

(б) номенклатуре, количестве, качестве, цене товара*(18) по каждой товарной позиции, сроках и условиях экспорта и импорта товаров;

(в) работах, услугах, результатах интеллектуальной деятельности, их стоимости, сроках выполнения работ, моменте предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности;

(г) документах, представляемых российскому лицу для подтверждения факта выполнения работ, предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности;

(д) порядке удовлетворения претензий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами условий договора (п. 2 Указа).

8. Исполнение сделки.

ГК никак не ограничивает свободу сторон договора мены относительно способов и условий исполнения их обязанностей.

Внешнеторговый характер договора внешнеторгового бартера обусловливает применение к нему ряда принципов валютного и таможенного регулирования, в частности:

- норм о сроке, в течение которого российские участники сделок обязаны обеспечить ввоз на таможенную территорию Российской Федерации товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, эквивалентных по стоимости экспортированным. В настоящее время этот срок составляет 90 дней и исчисляется с даты выпуска экспортируемых товаров таможенными органами Российской Федерации либо с момента выполнения работ, предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности. Более длительный срок получения исполнения по договору внешнеторгового бартера может предусматриваться лишь при наличии разрешения МВЭС РФ*(19) (п. 3 Указа);

- норм о необходимости открытия и использования паспорта бартерной сделки*(20) (п. 5 Указа), норм о необходимости таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу России*(21) (п. 5 Указа), причем, при условии экспертной оценки количества, качества и цены экспортируемых товаров (п. 6 Указа), а также иных норм, установленных для таможенного режима экспорта товаров*(22) (п. 7 Указа), с одновременным и последующим государственным контролем*(23).

2. Центральное различие; различие "по существу"

Выше мы сказали, что понять, в чем же состоит центральное различие сделок мены и бартера, проще всего, если оттолкнуться от различия, касающегося предметов данных сделок. Представим себе несколько ситуаций.

Первая. Перед нами - договор внешнеторгового бартера, по которому обмениваются только вещи. Несомненно, он является разновидностью договора мены. Вот ведь как интересно получается: один и тот же договор может подпадать под признаки только мены или только бартера, а может подпадать под признаки и бартера и мены.

Второй случай. По заключенному договору одна сторона предоставляет другой во временное владение и пользование некое имущество (скажем, оборудование), а другая ежемесячно отгружает первой определенное количество продукции, изготовленной на данном оборудовании. Что это за договор, если стороны его имеют местонахождение в различных государствах? С точки зрения Указа - несомненно бартер*(24), а с точки зрения ГК РФ - классический договор аренды, хотя и с особым условием об арендной плате (см. подпункт 4 п. 2 ст. 614).

Третий пример: внешнеторговый договор, по которому иностранный подрядчик выполняет в России строительные работы, а наш отечественный заказчик в счет оплаты этих работ отгружает подрядчику за границу продукцию производственно-технического назначения. Что это по юридической природе: подряд? бартер? или вообще поставка?

Четвертый вариант: договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Не может ли случиться так, что какой-нибудь из них тоже попадет под признаки внешнеторгового бартера? Легко: иностранная фирма проводит изучение, скажем, канадского рынка недвижимости, а наша российская компания отгружает по ее разнарядкам нефтепродукты за границу.

Наконец, пятый случай. Иностранная торговая фирма предоставляет нашей российской компании комплекс исключительных прав на реализацию товаров под торговой маркой этой фирмы. Взамен за границу отправляются товары, приобретенные на полученную в России выручку от реализации товаров под иностранной торговой маркой. Что это за договор? Парадокс, но это одновременно и договор коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и договор внешнеторгового бартера!

Приведенные примеры наиболее выпукло иллюстрируют правильность взглядов ученых, считающих бартер и мену различными правовыми категориями. Различия эти, однако, коренятся не там, где их обычно ищут, не в гражданско-правовых характеристиках данных понятий. Мена, поставка, подряд, аренда, договор возмездного оказания услуг, договор на реализацию исключительных прав и т.п. - все это гражданско-правовые категории. Внешнеторговый же бартер - категория исключительно публичного права, имеющая совершенно иное, нежели любые гражданско-правовые понятия, назначение: объединение в одну группу внешнеторговых сделок, не подпадающих под признаки купли-продажи, а точнее - внешнеторговых сделок, не подчиняющихся валютному законодательству.

Смысл внедрения в нормативный обиход такой категории лежит, в общем-то, на поверхности. Одно дело, когда внешнеторговый контракт по поставке за границу, скажем, алюминиевых ложек, предусматривает денежный платеж из-за границы. Здесь немедленно вступают в силу жесткие императивные нормы валютного законодательства, связывающие контрагентов и по срока поступления платежей, и по способам их перечисления, и по счетам, на которые они могут поступить, и по порядку использования валютной выручки и по многим другим параметрам. Нет никаких трудностей и в том, чтобы отследить, соблюдаются ли все эти нормы - такая задача специально возложена государством на уполномоченные банки и контактирующие с ними таможенные органы. Строго говоря, подобные контракты отслеживаются еще на стадии их заключения: ведь чтобы таковые исполнить, в уполномоченном банке необходимо оформить паспорт экспортной сделки, без которого из России за границу не будет вывезено ни одной, даже самой маленькой ложечки. То же самое и с импортными сделками: за границу не уйдет ни рубля (не говоря уже о долларах, марках, фунтах), пока Российская Федерация не убедится, что на ее территорию уже нечто ввезено или, во всяком случае, скоро будет ввезено.

Совсем другое, когда контракт не содержит в себе ни малейшего намека на денежные платежи. Теоретически контролировать обоснованность ввоза-вывоза товара (передачи результатов работ, оказания услуг и передачи прав на объекты интеллектуальной собственности) по таким контрактам могли бы таможенные и налоговые органы. Но только теоретически. Практически такой контроль был бы невозможен главным образом из-за отсутствия законодательных оснований для такового. Валютное законодательство к таким отношениям не применить - о валютных отношениях речи не идет. Органам валютного контроля и уполномоченным им банкам здесь делать нечего. Но раз не получится применить валютное законодательство, значит, не применить и экспортное (импортное), ибо оно также "завязано" на "валютную выручку"; таможенным органам, следовательно, здесь тоже нет места для деятельности. Сложится весьма странная ситуация: вывоз за границу российских товаров в обмен на деньги поставлен под жесткий контроль, в то время как вывоз в обмен на "липовые" услуги (вроде изучения канадского рынка недвижимости) будет вовсе бесконтрольным. Конечно же, это непорядок.

Легко себе представить, какой беспредел может развернуться при отсутствии государственного контроля за внешнеторговыми сделками, не подпадающими под ограничения валютного и экспортного законодательства. Значительно сложнее его обуздать. Парадокс в том, что джин этого беспредела все-таки обуздан и пребывает в своей "бутылке" - Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок". "Бутылка" эта весьма небольшая - тринадцать пунктов, при распечатке занимающих полторы-две страницы, но довольно крепкая. Можно долго спорить об оценке деятельности первого российского Президента, можно сколь угодно долго поминать его достопамятные указы о векселях и трасте, но в оценке его указа N 1209 от 18 августа 1996 г. разойтись нельзя: это один из важнейших и наиболее эффективных нормативных актов, принятых за всю историю существования Российской Федерации. По своему значению, по сфере своего применения его с полным основанием можно сравнить с такими, например, актами, как Закон о валютном регулировании и валютном контроле и Таможенный кодекс РФ. Продолжая сравнения нельзя не упомянуть о Федеральном законе от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"*(25) - акт юридически малосодержательный и практически бессмысленный, больше похожий на учебник по курсу "Основы внешнеэкономических знаний", чем на Закон. А между тем именно в его задачи входит установление понятий и определение условий осуществления любых экспортных и импортных (внешнеторговых) операций, в т.ч. и тех, которые не связываются валютными ограничениями. Вместо этого в Законе зияет огромная дыра, которая вот уже пять лет затыкается воспетым в настоящей статье президентским Указом.

Таким образом, не нужно пытаться сравнивать несравнимое. Вопрос о том, идентичны ли понятия "договор мены" и "бартерная сделка" следует объявить просто некорректным. Они не идентичны, но лишь потому, что и не могут быть идентичными, что называется, "по определению". Это понятия различного назначения и различных отраслей законодательства. Тот или иной договор может, в зависимости от своего содержания и некоторых других признаков, подпадать под действие норм президентского Указа о внешнеторговом бартере, что не мешает ему, впрочем, оставаться при этом договором мены, аренды, подряда, возмездного оказания услуг, авторским, патентно-лицензионным, концессионным и любым другим. Разумеется, мы не имеем в виду договоры с условиями о денежных платежах - таковые реализуются в сфере внешнеторговой деятельности совершенно иным, особым порядком.

Сделанный вывод имеет не только теоретическое, но и чисто практическое значение. Коль скоро ценность понятия о договоре внешнеторгового бартера исключительно публично-правовая, следует признать, что в случае противоречия положений Указа Президента и изданных в его развитие подзаконных актов положениям Гражданского Кодекса РФ подлежат применению именно положения ГК. Даже знаменитый п. 5 ст. 3 ГК РФ для обоснования этого положения привлекать не нужно. Ведь если само назначение понятия "внешнеторговый бартер" заключается в установлении особого публично-правового режима исполнения данных сделок, то никакие гражданско-правовые последствия в зависимость от соблюдения данных норм ставиться не должны. Так, например, несоблюдение требований Указа к форме договора внешнеторгового бартера не должно влечь его недействительности как гражданско-правовой сделки, но, вместе с тем, несоблюдение этих требований не позволит оформить паспорта сделки, а значит не позволит исполнить вытекающие из нее обязательства.

В.А. Белов

"эж-ЮРИСТ", N 33, август 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Налоговому кодексу РФ части первой (в редакции Федерального закона от 9 июля 1999 г.) / Под общ. ред. Г.В. Петровой. М., 1999, комментарий к ст. 108.

*(2) Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С. 48.

*(3) См.: Вахнин И.Г. Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора поставки // Законодательство. 2000. N 1. Здесь и далее при указании на источник публикации без указания цитируемых страниц имеется в виду, что текст публикации изучался по материалам БД "Гарант-Максимум".

*(4) См.: Интервью c первым заместителем председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, доктором юридических наук, профессором, заслуженным деятелем науки РФ А.Л. Маковским // Законодательство. 1997. N 6.

*(5) См.: Разгулин С. О некоторых вопросах применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации // Финансовая газета. 2000. N 19.

*(6) См.: Рукавишникова И. Правовая природа векселя. Особенности бухгалтерского учета векселей // Хозяйство и право. 1998. N 1.

*(7) См.: Толмачев А. Товарный и коммерческий кредит: анализ действующего законодательства // Хозяйство и право. 1998. N 11.

*(8) Они будут названы далее, по ходу рассмотрения выявленных нами различий.

*(9) Различие в данном параметре подчеркивается и в публикации: Панченко Т.М. Отражение в бухгалтерском учете имущества, полученного в результате товарообменных операций // Аудиторские ведомости. 1999. N 8. Нужно отметить, что проведенное автором различие не совсем точно: по мнению Т.В. Панченко считает, что Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1209 дает определение вообще всякого бартера, в то время, как в действительности его нормами определяется понятие только лишь внешнеторгового бартера.

*(10) Собрание законодательства РФ. 1996. N 35. Ст. 4141.

*(11) Собрание законодательства РФ. 1996. N 46. Ст. 5250.

*(12) Различие в этом вопросе отмечают А.Ю. Кабалкин (Договор мены // Российская юстиция. 1997. N 4); Т.М. Панченко (см. ее указ. соч.) и А.Н. Рулева (Налогообложение и валютный контроль при импорте // Законодательство. 1998. N 8).

*(13) Отмечается А.Ю. Кабалкиным (указ. соч.), Т.М. Панченко (указ. соч.), А.Н. Рулевой (указ. соч.).

*(14) По всей вероятности, именно из специфики в личности участников и цели бартерной сделки происходит расхожее в деловых кругах наименование бартера "встречной поставкой" - поставка, как известно, предполагает участие предпринимателей и заключается для достижения целей, не связанных с личным потреблением (см. ст. 506 ГК).

*(15) Различие отмечается Т.М. Панченко (см. ее указ. соч.) и А.Н. Рулевой (указ. соч.).

*(16) Исключение составляют бартерные сделки, заключаемые в счет выполнения международных соглашений. В этом случае допускается оформление договора в виде нескольких документов, в которых должны содержаться сведения, позволяющие отнести договор к конкретному соглашению, а также установить взаимосвязь этих документов в целях определения условий исполнения бартерной сделки.

*(17) Отмечается А.Ю. Кабалкиным (указ. соч.).

*(18) Различие в вопросе о необходимости указания цены предметов внешнеторгового бартера отмечает и Т.М. Панченко (см. ее указ. соч.).

*(19) См. об этом: Порядок выдачи разрешений на проведение отдельных бартерных сделок, утвержденный МВЭС РФ, ГТК РФ, Федеральной службой по валютному и экспортному контролю РФ 28 февраля, 4, 13 марта 1997 г. NN 10-83/897, 01-23/4663, 07-26/356 (БНА РФ. 1997. N 10).

*(20) См. об этом: Порядок оформления и учета паспортов бартерных сделок, утвержденный МВЭС РФ, ГТК РФ, Минфином РФ 3 декабря 1996 г. NN 10-83/3225, 01-23/21497, 01-14/197 (БНА РФ. 1997. N 1); Положение об установлении размеров платы за оформление, переоформление и продление срока действия лицензий на экспорт и импорт товаров (работ, услуг), сертификатов и паспортов бартерных сделок, утвержденное Приказом Минторга РФ от 6 августа 1999 г. N 363 (БНА РФ. 1999. N 40).

*(21) См. об этом: Приказ ГТК РФ от 11 марта 1997 г. N 110 "Об особенностях осуществления таможенного контроля и таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации при совершении внешнеторговых бартерных сделок" (БНА РФ. 1997. N 9).

*(22) С особенностями, определенными Письмом ГТК РФ от 14 июля 1997 г. N 01-15/13368 "О применении положений Таможенного кодекса Российской Федерации при несоблюдении требований таможенного режима экспорта при совершении внешнеторговых бартерных сделок" (см. текст, содержащийся в БД "Гарант-Максимум).

*(23) См. об этом: Положение об осуществлении контроля и учета внешнеторговых бартерных сделок, предусматривающих перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации, утвержденное ВЭК РФ, МВЭС РФ, ГТК РФ 2, 9, 11 апреля 1997 г. NN 07-26/768, 10-83/1355, 01-23/6678 (БНА РФ. 1997. N 12); Положение об осуществлении на территории Российской Федерации контроля и учета внешнеторговых бартерных сделок, предусматривающих выполнение работ, предоставление услуг и результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в материально-вещественной форме, утвержденное ВЭК РФ, МВЭС РФ, ГТК РФ от 28 мая 1997 г. NN 07-26/3226, 10-83/2007, 01-23/10035 (БНА РФ. 1997. N 14).

*(24) Сомнение может быть возбуждено, пожалуй, тем только обстоятельством, что оборудование здесь передается не в собственность, а во владение и пользование. В чем здесь дело - см. несколько ниже.

*(25) Собрание законодательства РФ. 1995. N 42. Ст. 3923; 1997. N 28. Ст. 3305; 1999. N 7. Ст. 879.