Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2010 г. N 09АП-28404/2009-АК

г. Москва

Дело N А40-100513/09-33-658

"17" февраля 2010 г.

N 09АП-28404/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "10" февраля 2010

Постановление изготовлено в полном объеме "17" февраля 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Энерготеплоизоляция" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2009 по делу N А40-100513/09-33-658, принятое судьей О.Я. Черняевой по заявлению Закрытого акционерного общества "Энерготеплоизоляция" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве, о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ю.В. Кольцова по дов. от 31.07.2009, генерального директора А.А. Казакова приказ N 33-к от 29.04.2009;

от заинтересованного лица - В.В. Тяпкина по дов. N 02-13/000004 от 11.01.2010, Е.И. Масленникова по дов. N 02-13/000008 от 11.01.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 26.11.2009 Арбитражный суд города Москвы признано незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве от 13.05.2009 N 152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Закрытого акционерного общества "Энерготеплоизоляция", в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 136.418 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, в том числе по итоговой части начисленных пени и штрафов по налогам в связи с арифметической ошибкой, доначисления единого социального налога в сумме 371.617 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, предложения уплатить неполностью уплаченные страховые взносы в сумме 196.705 руб., соответствующие пени, в остальной части заявленных требований отказано.

Закрытое акционерное общество "Энерготеплоизоляция" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 13.05.2009 N 152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении: непризнания расходов в сумме 3.387.263,94 руб. и налоговых вычетов в сумме 609.707,50 руб. по взаимоотношениям с ООО "Спецстройтехника", а также доначисления налога на прибыль в сумме 812.943 руб.; непризнания расходов по приобретению материалов у ООО "Ютал" в сумме 4.203.465,46 руб. и налоговых вычетов в сумме 756.623,25 руб., а также доначисления налога на прибыль в сумме 1.008.831,60 руб.

Представитель заинтересованного лица полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Возражения по принятому решению в части удовлетворения требований у заинтересованного лица отсутствуют, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, налога на землю, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, платежей по страховым взносам по обязательному пенсионному страхованию за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 31.03.2009 N 55 и принято решение от 13.05.2009 N 152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2.042.345 руб., налог на прибыль в сумме 2.479.846 руб., налог на доходы физических лиц 4.828 руб., единый социальный налог в сумме 371.617 руб., пени и налоговые санкции по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, предложено уплатить страховые взносы в сумме 196.705 руб. и пени.

Обществом подана апелляционная жалоба, которая письмом Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20.07.2009 оставлена без удовлетворения.

При исследовании материалов дела, инспекция согласилась с наличием арифметической ошибки в решении, поскольку НДС указан в сумме 2.042.345 руб., фактически доначисления составили 1.905.927 руб., разница 136.418 руб. Также соответственно имеются ошибки в начислении пени и налоговых санкций, налоговые санкции составляют 20% от 1.905.927 руб. (НДС) и от суммы 2.479.846 руб. (по налогу на прибыль), то есть 381.185 руб. (указано 408.469 руб.) и 495.969 руб. (указано правильно), итого налоговые санкции составили 913.102 руб., указано 1.255.386 руб.

Также имеются ошибки при начислении пени, при этом ошибки указаны по итоговой сумме штрафа и пени, в связи с чем, все, что касается арифметической ошибки, решение признается судом недействительным, то есть в отношении НДС в размере 136.418 руб. и соответственно пени и налоговые санкции, связанные с арифметической ошибкой. Арифметическая ошибка инспекцией признана, однако представленный инспекцией перерасчет неверен.

В судебном заседании суда первой инстанции инспекция согласилась с тем, что НДС к уплате составил 1.905.927 руб., также в отношении того, что штраф и пени по итоговой сумме посчитаны неправильно, согласно решения пени по НДС 157.066 руб., по налогу на прибыль 198.009 руб., по ЕСН 69.158 руб., всего 434.014 руб. В решении ошибочно указано 1.056.014 руб. (по итоговой части).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты, понесенные по договорам заключенным с ООО "Спецстройтехника", ООО "Ютал", ООО "Форминвест", а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами, что привело к неуплате налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключены договоры субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ с ООО "Спецстройтехника", сделки по приобретению материалов с ООО "Ютал", ООО "Форминвест".

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что договоры, счета-фактуры, иные первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны от имени контрагентов заявителя неустановленными лицами. Также налоговым органом установлено, что контрагенты заявителя по адресам, заявленным в учредительных документах, не находятся; имеют признаки "фирм-однодневок"; налоговую отчетность не представляют, не осуществляют платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, в связи с чем инспекцией сделан вывод о том, что поставщики заявителя не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах налоговым органом сделан вывод о том, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

В материалы дела инспекцией представлены объяснения лиц указанных в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорами ООО "Спецстройтехника" - Тиоса Бориса Алексеевича (протокол допроса т. 10 л.д. 40), ООО "Форминвест" - Казакова Олега Геннадьевича (протокол допроса т. 10 л.д. 91-92), которые отрицали свою причастность к указанным организациям.

В соответствии с п. 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколах, которая удостоверена подписями свидетелей.

Относительно ООО "Ютал" судом первой инстанции установлено, что документы от имени данной организации подписаны учредителем и генеральным директором Нехорошевым С.Н., который был вызван в судебное заседание в качестве свидетеля.

Согласно показаниям Нехорошева С.Н., предупрежденного судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отраженных в протоколе судебного заседания от 19.11.2009, установлено, что свидетель находится на пенсии по инвалидности, фирма ООО "Ютал" ему не знакома, он не регистрировал данную организацию, не являлся генеральным директором и главным бухгалтером, доверенностей не выдавал, паспорт не терял и никому не отдавал, но копии снимал и представлял, но в какие организации не помнит, расчетного счета не открывал, у нотариуса не был, организация ЗАО "Энерготеплоизоляция" ему незнакома, финансово-хозяйственные документы не подписывал. Судом первой инстанции были представлены свидетелю для обозрения подлинные документы, подписанные Нехорошевым С. Н. от лица данной организации, однако свидетель указал, что в них содержится не его подпись, и таких документов он не подписывал.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий, в связи с чем у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц. Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 указанной статьи Кодекса, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с тем, что документы, представленные обществом не подтверждают факта оприходования и приобретения у ООО "Спецстройтехника", ООО "Ютал", ООО "Форминвест" товаров (работ, услуг), поскольку подписаны неустановленными лицами, обществом не представлено данных о том, что оно располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени указанных контрагентов и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях с заявителем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа о том, что данные документы не могут служить основанием включения затрат организации в состав расходов для целей налогообложения.

При рассмотрении вопроса о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. 172 НК РФ.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса о правомерности применения налогового вычета должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, в связи с чем заявленные к вычету суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные обществом по счетам-фактурам, выставленным указанными поставщиками, не отвечают признаку достоверности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, либо будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При таких обстоятельствах, учитывая контрагентов заявителя, не исполняющих свои налоговые обязательства, фактическую номинальность их создания, суд апелляционной инстанции не может признать доводы общества о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность, обоснованными, поскольку обществом не представлено соответствующих доказательств.

Относительно того, каким образом заявителем установлены экономические связи с недобросовестными контрагентами, как, где и каким образом производилось подписание договоров, актов, а также методы отбора указанных юридических лиц в качестве поставщика товаров, исполнителя заказанных услуг, работ, пояснений обществом не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что показания Тиоса Б.А. не были получены в ходе выездной налоговой проверки. По мнению заявителя, опрос Тиоса Б.А. проводился сотрудником инспекции Пономаревым А.П., не входящим в состав должностных лиц, проводивших налоговую проверку, в результате чего налоговым органом допущено нарушение порядка проведения выездной налоговой проверки и порядка оформления ее результатов.

Между тем, выездная налоговая проверка начата 28.01.2009 (решение N 28 от 28.01.2009) окончена 30.03.2009 (справка N 53 от 30.03.2009).

Тиос Б.А. опрошен 24.02.2009, то есть в рамках выездной налоговой проверки. Показания Тиоса Б.А. оформлены в установленном законом порядке (ст. 90 НК РФ) с предупреждением об ответственности за уклонение от показаний и дачу заведомо ложных показаний, свидетельские показания заверены подписью опрашиваемого лица и соответствующего должностного лица, производящего опрос. Кроме того, ст. 90 НК РФ не содержит ограничений в отношении лица, производящего опрос. При указанных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отклонен данный довод заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции и заявитель не имели возможность сопоставить подпись свидетеля Тиоса Б.А. с подписью лица, подписавшего учредительные документы и заявление о регистрации ООО "Спецстройтехника", в связи с тем, что материалы регистрационного дела налоговым органом из МИФНС N 46 по г. Москве не истребованы, а экспертиза подписи свидетеля на указанных документах не проводилась, подлежат отклонению.

Общество в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайств об истребовании регистрационного дела ООО "Спецстройтехника" из МИФНС России N 46 по г. Москве и о назначении почерковедческой экспертизы не заявляло.

У заявителя отсутствуют конкретные претензии к достоверности протокола опроса свидетеля Тиоса Б.А.

Допрос проведен в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, оценив показания Тиоса Б.А. в совокупности с другими доказательствами, полученными в ходе встречной налоговой проверки поставщика заявителя, правомерно счел их достаточными для вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Являются несостоятельными доводы общества о том, что действия суда первой инстанции по вызову и допросу свидетеля не соответствуют нормам материального права. По мнению заявителя, представление и истребование доказательств не входит в обязанность суда; допрос свидетеля в данном случае также проходил за рамками сроков проведения проверки; суд не является лицом, входящим в группу лиц, назначенных на проверку ЗАО "Энерготеплоизоляция".

В соответствии с принципом непосредственности судебного разбирательства, закрепленного ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Согласно ст. 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. На основании ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Инспекцией при рассмотрении дела было заявлено ходатайство о привлечении в качестве свидетеля Нехорошева С.Н., которое удовлетворено судом первой инстанции.

Явившийся в судебное заседание свидетель был допрошен в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального законодательства, в связи с чем показания свидетеля Нехорошева С.Н. являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Доводы общества о том, что судом первой инстанции не проверена достоверность расчета пени, где фигурируют иные, не поименованные в решении от 13.05.2009 N 152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения суммы недоимок, несостоятельны, поскольку решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2009 признано незаконным решение инспекции в части доначисления НДС, ЕСН, предложения уплатить не полностью уплаченные страховые взносы, поэтому пени уменьшены пропорционально уменьшенной сумме налога.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2009 по делу N А40-100513/09-33-658 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи:

В.Я. Голобородько

С.Н. Крекотнев