Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2010 г. N 09АП-7124/2010

12 мая 2010 г.

09АП-7124/2010-АК

Москва

N А40-7067/09-148-47

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2010.

Полный текст постановления изготовлен 12.05.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Якутова Э.В.

судей: Веклича Б.С. Поташовой Ж.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ОАО "ЛУКОЙЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 по делу N А40-7067/09-148-47 судьи Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ОАО "ЛУКОЙЛ" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Леоненкова Е.А. по дов. от 08.09.2009 N Ю-6843, паспорт 46 06 212245; Гремза Н.Ю. по дов. от 14.12.2009 N Ю-7080, паспорт 45 10 270834

от ответчика: Пузыревский С.А. по дов. от 16.12.2009 N ИА/45260, уд. N 0065; Башкина М.Ю. по дов. от 22.07.2009 N ИА/23921, уд. N 0926

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 было удовлетворено заявление ОАО "ЛУКОЙЛ" (далее - Общество) о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 24.12.2008 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/598-08.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой полагает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права, а вывод суда первой инстанции о нарушении ФАС России процедуры назначения административного наказания сделан при неправильном применении статьи 29.11 КоАП РФ и не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе ОАО "ЛУКОЙЛ" в удовлетворении заявленных требований.

Общество также обратилось с апелляционной жалобой, в которой согласно с указанным решением в целом, однако считает, что имеются основания к изменению мотивировочной части решения суда.

Просит изменить мотивировочную часть решения и признать незаконным наложение на Общество штрафа.

Отзывы на апелляционную жалобу ФАС России Обществом не представлен.

Отзыв на апелляционную жалобу Общества ФАС России не представлен.

В судебном заседании представитель ФАС России своей доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что постановление ФАС России соответствует всем требованиям.

Полагает, вывод суда первой инстанции о нарушении ФАС России процедуры назначения административного наказания сделан при неправильном применении ст. 29.11 КоАП РФ и не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Поддержал решение суда первой инстанции в части, оспариваемой заявителем, с доводами апелляционной жалобы заявителя не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда в оспариваемой заявителем части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Считает, что антимонопольным органом правильно определен штраф в предусмотренном ч.2 ст.3.5 КоАП минимальном размере,

Представитель Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и признать незаконным наложение на ОАО "ЛУКОЙЛ" штрафа в соответствии с ч.2 ст.3.5 КоАП РФ в размере 100 рублей.

Считает, что за нарушение антимонопольного законодательства иная ответственность, кроме установленной ст.14.31 КоАП РФ, законом не предусмотрена; штраф в размере 100 рублей не подлежит применению к заявителю.

Поддержал решение суда первой инстанции в оспариваемой ответчиком части, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда в оспариваемой ответчиком части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит изменению на основании п.4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 11.11.2008 по делу N 1 10/64-08 о нарушении ОАО "ЛУКОЙЛ" и его группой лиц антимонопольного законодательства был установлен факт злоупотребления доминирующим положением ОАО "ЛУКОЙЛ" и его группой лиц на оптовых рынках автомобильных бензинов, авиационного керосина, мазута и дизельного топлива.

Из решения ФАС России следует, что ОАО "ЛУКОЙЛ" определяет условия ведения предпринимательской деятельности НПЗ в части ценообразования на нефтепродукты, реализуемые НПЗ, а существенное и протяженное во времени повышение цен группой лиц ОАО "ЛУКОЙЛ" не было вызвано какими-либо объективными причинами и обстоятельствами.

15.12.2008 ФАС России с участием представителя Общества по доверенности был составлен протокол об административном правонарушении, которым ОАО "Лукойл" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением ОАО "ЛУКОЙЛ" и его группой лиц на оптовых рынках автомобильных бензинов, авиационного керосина, мазута и дизельного топлива.

Постановлением ФАС России от 24.12.2008 N 1 14.31/598-08, вынесенным с участием представителя Общества по доверенности, ОАО "Лукойл" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 руб.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление в нарушение требований ст.ст. 26.1 и 29.10 КоАП РФ не содержит описания обстоятельств, установленных при рассмотрении административного дела, не описывает доказательства, на основании которых можно сделать вывод о доказанности вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения, не соблюдения административным органом требований ст.29.11 КоАП РФ.

При этом суд правомерно указал на то, что одно лишь указание на решение комиссии ФАС России о признании Общества нарушившим Закон о защите конкуренции не может являться основанием для вывода о виновности общества, поскольку это противоречит положениям ст.26.1 КоАП РФ.

Согласно п.29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при вынесении постановления по делу об административном правонарушении необходимо учитывать, что КоАП РФ не предусматривает возможности изготовления постановления в полном объеме в иную дату, чем рассмотрение дела, также как и его оглашение в полном объеме. Оно должно быть объявлено в полном объеме немедленно по окончании рассмотрения дела.

Правильно установив, что по итогам рассмотрения дела 24.12.2008 административным органом объявлена лишь резолютивная часть постановления, суд правильно посчитал, что нарушение ФАС России нормы ч.1 ст.29.11 КоАП РФ свидетельствует о незаконности оспариваемого по делу постановления административного органа.

Оценивая довод ФАС России о том, что решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства является неотъемлемой составной частью материалов дела об административном правонарушении и наравне с протоколом об административном правонарушении - доказательством в понимании ст. 26.2. КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что обязательной частью постановления административного органа о привлечении к административной ответственности является описание фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении административного дела.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, т.е. конкретные фактические обстоятельства, свидетельствующие о событии, составе вменяемого правонарушения и о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

Отсутствие описания фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении административного дела, не позволяет правильно сопоставить действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, с диспозицией вменяемой нормы закона, предусматривающей административную ответственность, то есть достоверно установить наличие в действиях лица события административного правонарушения. Соответственно, от наличия и полноты описания фактических обстоятельств напрямую зависит квалификация административного правонарушения.

При этом следует обратить внимание на то, что описательная часть постановления не может подменяться ссылкой на фактические обстоятельства, содержащиеся в иных документах, не носящих процессуальный (процедурный) характер, а являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении, и в силу этого не являющиеся объективными фактами, а обстоятельствами, подлежащими оценке.

В данном случае, ответчик приводит ссылку на состоявшееся и вступившее в законную силу решение ФАС России о признании Общества нарушившим Закон о защите конкуренции. Однако, как правильно отметил суд первой инстанции, сама по себе констатация антимонопольным органом нарушения является не фактом, а выводом ФАС России, о виновности Общества, носящим оценочный характер, и не может вменяться в качестве объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения.

Таким образом, в силу прямого указания закона административный орган при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности обязан соблюдать требования ч.1 ст.29.10 КоАП РФ и описать в постановлении фактические обстоятельства, послужившие основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Анализируя фактические обстоятельства, изложенные в решении ФАС России от 11.11.2008 по делу N 1 10/64-08, следует отметить, что данное решение не содержит указания на конкретные действия Общества (издание обязательных для входящих в группу лиц указаний, распоряжений, решений, координация их действий и т.п.) либо его бездействие в виде допущения (не пресечения) совершения входящими в указанную группу лиц противоправных действий, которые могут служить основанием для привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, констатация вывода о нарушении группой лиц Закона о защите конкуренции, возможно допустима и достаточна для принятия решения в рамках реализации полномочий антимонопольного органа с применением установленных санкций в виде предписаний и, при наличии установленных законом оснований, возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования.

В то же время, в рамках административного расследования о нарушении антимонопольного законодательства орган обязан установить и оценить конкретные действия лица, в отношении которого административное расследование проводиться.

Суд также признал несостоятельным довод заявителя о том, что размер административного штрафа, наложенного на заявителя ответчиком, не соответствует КоАП РФ.

При этом суд исходил из того, что в соответствии с п.3 ч.1 ст.3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере, не превышающем одного миллиона, или может выражаться в величине, кратной, в том числе сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работ, услуг) в предшествующем календарном году. Частью 2 указанной статьи установлено, что размер штрафа не может быть менее ста рублей.

Проанализировав положения ч.1 ст.4.1, ч.ч. 1, 2, 4 ст.3.5. КоАП РФ, суд посчитал, что антимонопольным органом правильно определен штраф в предусмотренном ч.2 ст.3.5 Кодекса минимальном размере.

При этом суд сослался на п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, ст.ст.14.31-14.33 КоАП РФ, согласно которому установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию. Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ.

В данном случае суд не усмотрел оснований считать невозможным привлечение к административной ответственности ввиду отсутствия возможности определить штраф по правилам, установленным ст.14.31 КоАП РФ, и признал несостоятельным довод заявителя о том, что размер административного штрафа, наложенного на заявителя ответчиком, не соответствует КоАП РФ.

Суд мотивировал данный вывод тем, что в соответствии с п.3 ч.1 ст.3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере, не превышающем одного миллиона, или может выражаться в величине, кратной, в том числе сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работ, услуг) в предшествующем календарном году. Частью 2 указанной статьи установлено, что размер штрафа не может быть менее ста рублей.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае оценка вывода суда первой инстанции о правомерности применения ФАС России санкции в виде штрафа основана на неправильном толковании закона.

В указанном случае следует согласиться с доводами Общества о том, что решение суда первой инстанции содержит противоречивые выводы, с одной стороны, о том, что в постановлении не указаны фактические обстоятельства, которые положены в основание вывода ФАС России о наличии в действиях Общества события вмененного административного правонарушения, с другой стороны, о правомерности применения ФАС России санкции в виде штрафа в размере 100 рублей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 напрямую устанавливает, что меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ.

Таким образом, данный пункт постановления Пленума ВАС РФ определяет недопустимость одновременного применения санкций в виде административного штрафа и взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

Пунктом 21 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания судье необходимо учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ). Поэтому судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП РФ.

С учетом правильного вывода суда первой инстанции о том, что оспариваемое постановление антимонопольного органа не содержит описания объективной стороны правонарушения и, соответственно, невозможно правильно и определенно квалифицировать вменяемое Обществу административное правонарушение, следует признать, что при таких обстоятельствах отсутствие дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства (либо недоказанность ФАС России получения такого дохода), свидетельствует, в том числе, об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Соответственно, применение к Обществу санкции в виде штрафа также не может быть признано соответствующим закону.

Поскольку данное обстоятельство является существенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из мотивировочной части решения суда первой инстанции выводы о правомерности применения к Обществу санкции в виде административного штрафа в размере 100 рублей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления ФАС России.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266-269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 по делу N А40-7067/09-148-47 изменить.

Исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда от 24.02.2010 по делу N А40-7067/09-148-47 выводы о соответствии Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях размера административного штрафа.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

Б.С. Веклич Ж.В. Поташова