Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. N 09АП-2981/2010

Город Москва

N 09АП-2981/2010

15 марта 2010 г.

Дело N А40-99240/09-142-705

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я.Голобородько

судей Н.О.Окуловой, Р.Г.Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А.Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 8 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2009 по делу N А40-99240/09-142-705,

принятое судьей Дербеневым А.А.

по заявлению ООО "Филд Инвест" к ИФНС России N 43 по г. Москве, ИФНС России N8 по г. Москве о признании недействительными ненормативных актов в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Греновой М.Г. по дов. N б/н от 19.12.2009;

от заинтересованных лиц - ИФНС России N 8 по г. Москве - Крыловой У.В. по дов. N 02-13/000005 от 11.01.2010, Масленниковой Е.И. по дов. N 02-13/000008 от 11.01.2010; ИФНС России N 43 по г. Москве - Сидоренко Е.Л. по дов. N 10 от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Филд Инвест" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 8 по г. Москве (далее -инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.05.2009 г. N 151 в части доначисления налога на прибыль в размере 14 063 521 руб., начисления соответствующих пени и штрафа, обязания внести в корреспондирующей части изменения в документы бухгалтерского и налогового учета, а также к ИФНС России N 43 по г. Москве о признании недействительным требования N 469 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009 г. в части, корреспондирующей признанию недействительным решения ИФНС России N 8 по г.Москве от 06.05.2009 г. N 151.

Решением суда от 24.12.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо ИФНС России N 8 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г. по 30.06.2008 г.

06.05.2009г. налоговый орган, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика, принял решение N 151 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислен налог на прибыль организаций в общем размере 14 063 521 руб., начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в общем размере 2 812 704 руб. и начислены пени в размере 1 694 952 руб.

Обществом подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган, решением УФНС России по г. Москве от 25.06.2009г. N 21-19/065489 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

После вступления оспариваемого решения в силу, обществу выставлено и направлено требование N 469 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009г. (т.1 л.д.84-85).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что общество в нарушение ст.40 НК РФ предоставляло взаимозависимым организациям беспроцентные займы, а также займы под 1% годовых, что является отклонением более чем на 20% от рыночной цены идентичных услуг, за которую инспекция принимает ставку рефинансирования ЦБ РФ. Указанное нарушение, как полагает инспекция, повлекло занижение обществом внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций: за 2007 г. на 36 498 320 рублей; за период с 01.01.2008г. по 30.06.2008г. на 9 175 470 рублей. Кроме того, в обоснование вывода о распространении ст.40 НК РФ на проценты, полученные по договорам займа, налоговый орган ссылается на положения главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ и п. 1 ст.269 НК РФ.

Данные доводы были исследованы судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период заявитель действительно предоставлял беспроцентные займы, а также займы под 1% годовых организациям ООО "Регион Консалт" и ООО "Вест Юн", ООО "Старый Дом", ООО "Яхта-клуб Центр", ООО "Луч", ООО "ТехноСтройАльянс", ООО "МосторгИнвест", ООО "Вуокати Русь", ООО "Новорижский-2", ООО "Каппа", ООО "Инвест Плюс", ООО "Шанс".

Согласно абз.2 п.1 ст.38 НК РФ каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 ст.248 НК РФ предусмотрено, что к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации; внереализационные доходы.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст.249 НК РФ, а внереализационные доходы в порядке, установленном ст.250 НК РФ.

Согласно п.6 ст.250 доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам, отнесены к внереализационным доходам.

В ст. 250 НК РФ не содержится каких-либо условий о размере процентов, подлежащих учету для целей налогообложения в качестве дохода.

Пункт 1 ст.269 НК РФ, на положения которого ссылается налоговый орган в обоснование сделанных выводов, определяет условия признания процентов по долговым обязательствам в качестве расходов (а не доходов) для целей налогообложения, и, следовательно, не применяется при определении налогоплательщиком доходной части налогооблагаемой прибыли.

Статья 40 НК РФ устанавливает принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В предусмотренных пунктом 2 указанной статьи случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги, что следует из п.З ст.40 НК РФ.

Понятия товар, работа, услуга для целей налогообложения приведены в ст.38 НК РФ, в соответствии с пунктом 5 которой услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) предоставляет в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода или качества.

Таким образом, признаки услуги, указанные в п.5 ст.38 НК РФ, в правоотношениях по договору займа отсутствуют.

При этом ссылка налогового органа на положения пп.15 п.З ст. 149 главы 21 НК РФ неправомерна, поскольку, в данном пункте содержится перечень операций, освобождаемых от обложения налогом на добавленную стоимость, и то, что операции по предоставлению денежных средств в заем для этих целей глава 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость" именует как финансовую услугу, не может быть применимо для целей обложения другим налогом.

Заемные отношения - это не оказание услуг, а предоставление имущества, в данном случае денег, в пользование.

Проценты, уплачиваемые заемщиками на сумму займа в размере и порядке, определенных п. 1 ст.809 ГК РФ, как отмечено в пункте 15 Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998г. N 13/14, являются платой за пользование денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге.

С учетом изложенного проценты по займам для целей налогообложения прибыли не являются доходами (расходами) от реализации услуг, а отнесены к внереализационным доходам (расходам) налогоплательщика, к которым правила ст.40 НК РФ, определяющей порядок определения цены товаров, работ, услуг, не применимы.

Кроме того, проценты, уплачиваемые заемщиками по договору займа, не подпадают под понятие рыночной цены товара (работы, услуги).

Пунктом 4 ст.40 НК РФ определено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических условиях.

Вместе с тем процентами в соответствии с п.З ст.43 НК РФ признается любой заранее заявленный (установленный) доход, полученный по долговому обязательству.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что применение инспекцией положений ст.40 НК РФ к процентам по договорам займа и доначисление налога на прибыль с учетом положений указанной статьи неправомерно.

Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на письмо Минфина РФ от 06.05.2003г. N 04-02-05/5/7.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание данную ссылку по следующим основаниям.

Как следует из вышеуказанного письма, в соответствии с пунктом 36 Письма МНС РФ от 15.02.2001г. N ВГ-6-02/139 (с учетом изменений от 06.06.2002г. N ВГ-6-02/800), согласованным с Минфином РФ, нормы ст.40 НК РФ в части определения для целей налогообложения цены товаров, работ или услуг распространяются на деятельность кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций, в том числе по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещению названных средств от своего имени и за свой счет.

Вместе с тем, заявитель не является кредитной организацией, а предоставление займов в соответствии с действующим законодательством не относится к банковским операциям.

Поскольку положения ст.40 НК РФ не применяются к процентам по договорам займа, учитываемых в качестве внереализационных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, не принимаются во внимание доводы налогового органа о наличии условий, предусмотренных п.2 ст.40 НК РФ. Так как проценты по долговым обязательствам не являются ценой товаров (работ, услуг), налоговый орган не вправе устанавливать правильность определения их размера по правилам ст.40 НК РФ, несмотря на наличие взаимозависимости заявителя с некоторыми из своих контрагентов и то обстоятельство, что по одному из договоров займа процентная ставка составила 13,5% годовых, чем отличалась от процентных ставок по другим контрактам.

Инспекция в апелляционной жалобе в обоснование выводов о занижении обществом внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль, ссылается на положения пп.2 п.1 ст.309 и п.1 ст.310 НК РФ.

Однако указанные статьи НК РФ устанавливают особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации (ст.309 НК РФ); особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом (ст.310 НК РФ).

Следовательно, данные положения не имеют отношения к порядку учета внереализационных доходов налогоплательщика (в том числе и в виде процентов, начисленных по долговым обязательствам).

В апелляционной жалобе инспекция полагает, что заявитель в 2007 г. в нарушение п.п. 2, 3 ст.269 НК РФ неправомерно включил в состав внереализационных расходов суммы затрат в виде процентов, начисленных по договорам займа, заключенным с компанией EVA INVESTMENTS SERVISE LTD (Кипр), в размере 12 924 221 рублей.

Однако, в рассматриваемой ситуации применению подлежит не п.2 ст.269 НК РФ, а положения Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г., заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр (далее - Соглашение).

Как установлено материалами дела, заявителем были заключены процентные договоры займа с иностранной компанией EVA INVESTMENTS SERVISE LTD (Кипр), являвшейся в период с 01.01.2007г. по 05.07.2007г. участником Общества с долей уставного капитала- 100%.

В подобной ситуации задолженность общества перед EVA INVESTMENTS SERVISE LTD (Кипр), является контролируемой, и в этой связи, по мнению налогового органа, предельный размер процентов по заключенным договорам займа, подлежащих включению в состав расходов по налогу на прибыль, должен определяться на основе положений п.2 ст.269 НК РФ.

Как следует из положений п.2 ст. 269 НК РФ если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика -российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 настоящей статьи применяется следующее правило: налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

В соответствии с произведенным налоговым органом расчетом собственный капитал общества имеет отрицательное значение, в связи с чем коэффициент капитализации не определен и, соответственно, налоговый орган утверждает о нулевом значении величины предельных процентов по долговым обязательствам, которые относятся на расходы для целей налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод инспекции, поскольку налоговым органом не учтены следующие обстоятельства.

Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерацией и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г. (далее - Соглашение).

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 11 данного Соглашения проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве. Термин "проценты" при использовании в настоящем Соглашении означает доход от долговых требований любого вида, и в частности доход от государственных ценных бумаг, облигаций и долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам.

Пункты 3 и 4 ст. 24 указанного Соглашения устанавливают, что проценты, роялти и другие выплаты, осуществляемые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия вычитаться на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства. Предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого государства.

Таким образом, в отношении расходов на проценты по полученным займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, Соглашением установлены иные правила, чем предусмотренные п. 2 ст. 269 НК РФ. Эти правила имеют приоритет над установленными п. 2 ст. 269 НК РФ правилами в силу ст. 7 НК РФ.

С учетом изложенного, проценты, начисленные обществу по договорам займа, заключенными с компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр), в соответствии с п.З ст.24 Соглашения для целей определения налогооблагаемой прибыли вычитаются на тех же условиях, как если бы они выплачивались российской организации, то есть подлежат включению в состав внереализационных расходов по правилам п. 1 ст. 269 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылку налогового органа на п.1 ст.9 Соглашения, устанавливающий, что если: предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства, или одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в каждом случае между двумя предприятиями в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.

Судом первой инстанции правомерно указано, что из буквального толкования п.1 ст.9 Соглашения следует, что в ней рассматривается возможность обложения налогом прибыли одного из предприятий Договаривающихся Государств в ситуации, когда прибыль между аффилированными (взаимозависимыми) предприятиями Договаривающихся Государств перераспределена таким образом, что позволяет избежать налогообложения в соответствии с национальным законодательством.

Однако, взаимозависимость общества и компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) не влияет на порядок формирования налогооблагаемой прибыли, не создает условий, отличных от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, при которых заявитель мог бы уменьшить налогооблагаемую прибыль. Напротив, в ситуации отсутствия взаимозависимости с компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) проценты, начисляемые обществу по договорам займа, также подлежат включению в состав внереализационных расходов по правилам п.1 ст.269 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылку инспекции на письмо Минфина РФ от 29.07.2005г. N 03-05-08, в котором рассматривался вопрос относительно налогообложения процентов по заемным средствам, предоставляемым организации кипрской компании, не может быть принят во внимание, так как указанное письмо не является нормативно-правовым актом и носит рекомендательный характер.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на постановления Президиума ВАС РФ от 01.04.2008г. N 15318/07, в подтверждение выводов о приоритете положений п.2 ст.269 НК РФ над нормами международного договора.

Однако, суд первой инстанции обоснованно указал, что, поскольку в нем не рассматривался вопрос о применении Соглашения об избежании двойного налогообложения, данное постановление не может быть учтено при рассмотрении настоящего спора.

При этом в соответствии с нормами АПК РФ арбитражный суд РФ рассматривает спор в рамках заявленного предмета и оснований. Инспекция ссылается на постановление Президиума ВАС РФ, в котором рассматривались иные обстоятельства: организация - заимодавец (резидент Республики Кипр) не имела и не предоставила российскому налогоплательщику документ, подтверждающий ее постоянное местонахождение на территории республики Кипр, что является условием при применении положений норм международных соглашений (ст.312 НК РФ).

В свою очередь в подтверждение о постоянном местонахождении компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD на территории республики Кипр представлены свидетельства, которые имеются в материалах дела.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает, что согласно условиям договоров, заключенных с компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) N Е/2004/ФИ от 15.11.2004г., N Е/1-2005/ФИ от 12.01.2005г., N Е/2-2005/ФИ от 28.01.2005г., N Е/3-2005/ФИ от 08.04.2005г., N Е/4-2005/ФИ от 20.07.2005г., N Е/5-2005/ФИ от 14.10.2005г., N Е/6-2005/ФИ от 03.11.2005г., выплата процентов осуществляется заемщиком - заявителем в момент окончательного возврата займа. По всем вышеуказанным договорам неоднократно заключались дополнительные соглашения, согласно которым срок выплаты процентов переносился. При этом на момент окончания выездной налоговой проверки общество находился в стадии ликвидации, что, по мнению инспекции, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на невыплату дохода иностранной организации, и не перечисление в бюджет налога в порядке, предусмотренном ст.310 НК РФ.

Данные доводы проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются по следующим основаниям.

В настоящее время общество не ликвидировано и ведет деятельность, выплату начисленных процентов компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) планируется осуществить в момент окончат ельного возврата займа в соответствии с условиями заключенных договоров.

Кроме того, инспекцией сделан ошибочный вывод об обязанности общества по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль с доходов (в виде процентов по долговым обязательствам) иностранной организации, так как в силу положений п. 1 ст. 11 Соглашения, имеющего в соответствии со ст.7 НК РФ приоритет над нормами ст.ст.309, 310 НК РФ, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве.

При этом правила налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, предусмотренные ст.ст.309, 310 НК РФ и соответствующими нормами Соглашения, не регулируют порядок учета внереализационных расходов (в том числе в виде процентов, начисленных по долговым обязательствам) при исчислении налогооблагаемой прибыли российской организацией.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды. Также инспекция указывает об отсутствии экономического смысла в заключении договоров займа между заявителем и заемщиками - ООО "Яхта-клуб Центр", ООО "Каппа", ООО "Шанс", ООО "Регион Консалт" ввиду возможности получения займов напрямую от организации EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы налогового органа как несостоятельные по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность -самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 04.06.2007г. N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения хозяйственной деятельности... В силу принципа свободы экономической деятельности, содержащимся в статье 8 части 1 Конституции РФ налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получении доходов, является исключительно компетенцией самого налогоплательщика, и, следовательно, налоговый орган не вправе давать оценку его деятельности исходя из принципа целесообразности.

Выдача EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) займов одной российской организации - заявителю является решением, принятым учредителем, которое обусловлено удобством осуществления учета и контроля за исполнением возникающих долговых обязательств.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что деятельность общества по получению заемных средств от учредителя - компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) для последующей выдачи займов российским организациям является экономически выгодной и принесла заявителю в проверяемом периоде прибыль: в 2007 г. - 9 850 430 руб., за 1-е полугодие 2008 г. - 2 265 264 руб., что отражено в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Не соглашаясь с решением суда, в апелляционной жалобе инспекция ссылается на наличие у заявителя кредиторской задолженности перед компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр), которую общество, по мнению налогового органа, не собирается возвращать в связи с ликвидацией. Также налоговый орган указывает на наличие задолженности российских организаций перед заявителем, которая не будет погашена ввиду процесса ликвидации общества, что в совокупности свидетельствует о ведении предпринимательской деятельности, направленной не на получение систематической прибыли, а на получение необоснованной налоговой выгоды посредством уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По мнению инспекции, о наличии недобросовестной схемы в действиях заявителя, свидетельствует и то обстоятельство, что генеральный директор Рогов Ю.Б. является генеральным директором в ряде других организаций, в которых получает стабильный доход, а также является сотрудником Некоммерческого фонда "Фиделитас" наряду с Рябовым С.Г. (генеральным директором ООО "Луч"), Новосельцевой СП. (генеральным директором ООО "ТехноСтройАльянс"), Демидовой О.Н. (предыдущим генеральным директором ООО "Филд Инвест"), Езубовым Г.Н. (генеральным директором ООО "Каппа" и действующим на основании доверенности представителем компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы как необоснованные в связи со следующим.

Деятельность заявителя, заключающаяся в привлечении заемных денежных средств от кипрских компаний для последующего предоставления займов российским организациям, направлена на систематическое получение прибыли в виде разницы между процентами по займам, выданным обществом российским организациям, и процентами, подлежащих выплате заимодавцу.

Заемные средства предоставлены заявителю не только компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD, но компанией KALUZA LIMITED; выдача займов также осуществляется ряду российских организаций, не поименованных в решении налогового органа, - на аналогичных условиях. По формированию расходов и доходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, в данной части у инспекции претензий не имеется. Однако указанные операции инспекция не учитывает при оценке хозяйственной деятельности общества.

Деятельность осуществляется заявителем в соответствии с действующим законодательством; все операции учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом; доходы и расходы от указанной деятельности определяются по правилам, установленным главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", с учетом положений Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г., заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр.

При этом то обстоятельство, что у генерального директора общества Рогова Ю.Б. имеются иные источники дохода, и он является сотрудником Некоммерческого фонда "Фиделитас" наряду с другими знакомыми ему физическими лицами, не имеет никакого отношения к деятельности заявителя и не влияет на порядок определения налогооблагаемой прибыли общества.

Доводы налогового органа о наличии дебиторской и кредиторской задолженности по заемным обязательствам, которую заявитель не намеревается погашать в связи с тем, что им подано заявление о ликвидации, суд апелляционной инстанции признает как основанными на предположении и не подтверждающимися какими-либо доказательствами.

Кроме того, как следует из материалов дела генеральный директор общества - Рогов Ю.Б. пояснял что предположения инспекции не соответствуют действительности.

Возникновение задолженности заявителя перед EVA INVESTMENTS SERVICE LTD (Кипр) по части сумм основного долга и процентов связано исключительно с тем обстоятельством, что в 2008 г. инспекцией ФНС России N 7 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка общества за 2005-2006гг. и вынесено решение N 14-11/РО/18 от 11.08.2008г., в соответствии с которым заявителю были доначислены налоги на общую сумму 8 430 333,11 рублей, пени и штрафы. На основании данного решения 21.10.2008г. налоговым органом было принято решение о взыскании сумм доначисленных налогов, пени и штрафов за счет средств налогоплательщика, находящихся на счетах в банках. В банки были направлены инкассовые поручения и решения о приостановлении операций по счетам. В результате чего деятельность заявителя была заблокирована и остается таковой на сегодняшний день.

Решение ИФНС России N 7 по г. Москве N 14-11/РО/18 от 11.08.2008г. признано недействительным решением Арбитражного суда г. Москвы 23.03.2009г. по делу N А40-465/09-114-2, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009г.. 09АП-8643/2009-АК и ФАС МО от 23.09.2009г. N КА-А40/9453-09-2. Вместе с тем общество до сих пор добивается отзыва налоговым органом инкассовых поручений, выставленных на основании незаконного решения. Кроме того, в банки инспекцией направлены новые решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика и инкассовые поручения, выставленные на основании решения инспекции N 151 от 06.05.2009г., являющегося предметом настоящего спора.

С учетом изложенного, в настоящее время заявитель не имеет возможности осуществить расчеты по договорам, вынужден продлевать сроки исполнения договоров и откладывать решение вопроса о ликвидации до полного разрешения споров с налоговым органом и исполнения обязательств по всем договорам.

Таким образом, предположения инспекции об отсутствии намерений заявителя осуществить расчеты по всем обязательствам необоснованны.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2009 года по делу N А40-99240/09-142-705 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О.Окулова