Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 г. N 09АП-4588/2010

г. Москва

Дело N А40-144137/09-115-1055

"07" мая 2010 г.

N 09АП-4588/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" апреля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" мая 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2010 по делу NА40-144137/09-115-1055.

принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению Закрытого акционерного общества "ВЕТЕРАНЫ АФГАНСКОЙ ВОЙНЫ" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве от 20.08.2009 N 11-08/230

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Комаров К.В. по дов. N 01 от 08.11.2009, Балакина С.Н. по дов. N 02 от 08.11.2009

от заинтересованного лица - Ширинова Ю.Р. по дов. N 8 от 14.01.2010

УСТАНОВИЛ

Решением от 12.01.2010г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные Закрытым акционерным обществом "Ветераны Афганской войны" требования удовлетворил в полном объеме. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Ветераны Афганской войны" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части удовлетворения заявленных требований ЗАО "Ветераны Афганской войны" о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г. Москве от 20.08.2009 N 11-08/230 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193 рублей, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Ветераны Афганской войны", по результатам которой составлен акт 09.06.2009г. N 11-08/230 и с учетом возражений общества Инспекцией вынесено решение от 16.07.2009г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 17.08.2009 г. Инспекцией рассмотрены дополнительные материалы налогового контроля, по окончании составлен протокол рассмотрения от 17.08.2009 и 20.08.2009г. налоговым органом вынесено оспариваемое решение N 11-08/230. Оспариваемым решением заявителю доначислен налог на прибыль в федеральный бюджет в размере 3 050 393 руб., налога на прибыль в городской бюджет в размере 8 212 595 руб., налог на добавленную стоимость в размере 9 571 264 руб., и налог на имущество в размере 761 871 руб., всего - 21 596 123 руб. Также налоговым органом доначислены пени по указанным налогам в размере 7 002 355 руб. и заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пунктам 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 8 486 074 рубля. По мнению суда апелляционной инстанции оспариваемое решение инспекции является действительным в части предложения ЗАО "Ветераны Афганской войны" уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193 рублей, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, по следующим основаниям.

Основанием для вынесения названного решения послужил вывод налогового органа о занижении заявителем размера арендной платы, получаемой заявителем в связи со сдачей в аренду торговых площадей в Торгово-развлекательном комплексе "Фортуна". Указанный комплекс принадлежит заявителю на праве собственности и расположен по адресу: г. Москва, ул. Широкая, д. 12 "Б". Вся площадь данного комплекса сдана в аренду, на основании договоров возмездного оказания услуг, заключенных заявителем с индивидуальными предпринимателями Балабонкиным В.А., Вихревым В.Н., Барабанщиковым А.И., Захаровой И.А., и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" - так называемые "якорные арендаторы". В свою очередь указанные лица заключили договора субаренды торговых мест с хозяйственными обществами и индивидуальными предпринимателями, которые осуществляли торговую деятельность на арендуемых площадях. При этом размер арендной платы, взимаемой заявителем с "якорных арендаторов", был значительно (в четыре - шесть раз) ниже размера арендной платы, которую взимали "якорные арендаторы" с субарендаторов.

В частности согласно выписке банка ЗАО "Ветераны Афганской войны" получали от ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане", доход по договорам доверительного управления от 12.02.2007 - 311 904 рубля, в т.ч. НДС 47 578 рублей, назначение платежа - согласно договор доверительного управления имущества от 26.12.2006, 11.05.2007 - 103 614 рублей - согласно договору доверительного управления имущества от 16.10.2006 года и т.д. Помимо договоров доверительного управления имуществом ЗАО "Ветераны Афганской Войны" (арендодатель) заключило с ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" (арендатор) договора аренды нежилых помещений и складских площадей:

- N 1 от 01.02.2007 (нежилые помещения площадью 1004,85 кв. м., расположенных на 1 этаже ТРК) согласно договору ежемесячный размер арендной платы составляет 17 условных единиц за 1 кв.м., 1 условная единица приравнивается к 27 рублям;

- N 2 от 01.02.2007 (нежилые помещения общей площадью 608 кв. м., расположенных на 3-м этаже ТРК) согласно договору ежемесячный размер арендной платы составляет 17 условных единиц за 1 кв.м., 1 условная единица приравнивается к 27 рублям;

- N 1-П от 01.01.2007 (складские площади общей площадью 173,05 кв. м.) согласно договору ежемесячный размер арендной платы составляет 5 условных единиц за 1 кв.м., 1 условная единица приравнивается к 27 рублям;

- N 2-П от 07.02.2007 (складские площади общей площадью 191,95 кв. м.) согласно договору ежемесячный размер арендной платы составляет 5 условных единиц за 1 кв.м., 1 условная единица приравнивается к 27 рублям.

Также заявителем заключены договоры с индивидуальным предпринимателем Барабанщиковым Александром Ивановичем N 1-ИП от 01.02.2007, с индивидуальным предпринимателем Вихревым Владимиром Николаевичем 2-ИП от 01.02.2007, с индивидуальным предпринимателем Захаровой Ириной Александровной N 3-ИП от 01.02.2007, с индивидуальным предпринимателем Балабонкиным Владимиром Анатольевичем N 4-ИП от 01.02.2007, с индивидуальным предпринимателем Балабонкиной Людмилой Ивановной N 5-ИП от 01.03.2007, с индивидуальным предпринимателем Пахомовым Алексеем Николаевичем N 6-ИП от 01.03.2007, с индивидуальным предпринимателем Ерпылевым Алексеем Николаевичем N 7-ИП от 01.06.2007. Согласно указанным договорам аренды ставка ежемесячной арендной платы составляет 17 условных единиц за 1 кв.м., при этом 1 условная единица приравнивается к 27 рублям.

В дальнейшем, упомянутые индивидуальные предприниматели и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" заключали договора субаренды нежилых помещений и складских помещений по следующим субарендным ставкам:

- N 1-п от 01.01.2007 с ООО "Цвет Диванов Красный" (складские площади общей площадью 173,05 кв. м.) согласно договору ежемесячный размер субарендной платы составляет 1 050 рублей (39 у.е.) за 1 кв.м.;

- N 2-П от 07.02.2007 с ООО "ЛиК" (складские площади общей площадью 191,95 кв. м.) согласно договору ежемесячный размер субарендной платы составляет 1 050 рублей (39 у.е.) за 1 кв.м.;

- договор субаренды нежилого помещения N 40-Б/А от 01.02.2007 общей площадью 27 кв.м., заключенный ИП Барабанщиковым А.И. с ЗАО ФЗК "Меридиан-2М";

- договор субаренды нежилого помещения N 62 общей площадью 17,8 кв.м. N66-В от 01.02.2007, заключенный ИП Вихревым В.Н. с ИП Гусевой С.А.,

- договор субаренды нежилого помещения N 61 общей площадью 20,1 кв.м. N 65-В от 01.02.2007, заключенный ИП Вихревым В.Н. с ООО "Дилекс",

- договор субаренды нежилого помещения_ N 2 общей площадью 22 кв. м. N 21-Б/В от 01.02.2007, заключенный ИП Балабонкиным В.А. с ИП Матаевым В.П.

- договор субаренды нежилого помещения N 3 общей площадью 20 кв. м. N 22-Б/В от 01.02.2007, заключенный ИП Балабонкиным В.А. с ИП Мироненко М.Н.

- договор субаренды нежилого помещения N 17 общей площадью 10 кв. м. N 32-Б/А от 01.02.2007, заключенный ИП Барабанщиковым А.И. с ИП Белозерских И.А. и др.

По указанным договорам ставка субарендной платы составляла 100 у.е. за 1 кв.м., (1 у.е. - 30 рублям)

Кроме того, ЗАО "Ветераны Афганской Войны" в августе-сентябре 2006 года было осведомлено о потенциальных арендаторах ТРЦ "Фортуна", о чем свидетельствуют заключенные предварительные договора аренды (предварительный договор N б/н от 31.08.2006, заключенный с ИП Матвеевым Виктором Петровичем, номер торговой площади N 21, общей площадью 20 кв.м., предварительный договор N б/н от 29.08.2006, заключенный с ООО "Сапфир", номер торговой площади N 62, общей площадью 41,3 кв.м., предварительный договор N б/н от 28.08.2006, заключенный с ИП Поповым Владимиром Николаевичем, номер торговой площади N 20, общей площадью 23,2 кв.м. и т.д.).

Так же в сентябре 2006 года ЗАО "Ветераны Афганской войны" заключили предварительный договор с ЗАО ФЗК "Меридиан-2М" согласно которому стоимость 1 кв.м. приравнивается к 100 у.е (1у.е.-ЗО рублей). Таким образом, ЗАО "Ветераны Афганской войны" были осведомлены не только, о потенциальных арендаторах в ТРЦ "Фортуна", но и о рыночных ставках арендной платы.

В соответствии со статьей 93.1 Кодекса Инспекцией у упомянутых индивидуальных предпринимателей были истребованы договора субаренды торговых мест, расположенных в ТРК "Фортуна". В результате исследования условий, на которых заключались договора субаренды Инспекцией установлено, что ставка арендной платы, взимаемой индивидуальнми предпринимателей в 6 раз превышала ставку арендной платы, установленной ЗАО "Ветераны Афганской Войны" в договорах, заключенных с этими же предпринимателями. Инспекцией в соответствии со статьей 86 Кодекса были направлены запросы в банки с просьбой представить сведения о движении денежных средств по счетам, открытым предпринимателями в кредитных организациях. Согласно ответам:

- ОАО Мещанского отделения N 7811 Сбербанка России оборот денежных средств по расчетному счету ИП Балабонкина В.А. за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 7 806 180 рублей, по кредиту - 7 690 563 рублей;

- ОАО АКБ "Росбанк" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Балабонкина В.А. за период с 20.04.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 2 369 576 рублей, по кредиту - 2 381 490 рублей;

- ЗАО АКБ "Первый Инвестиционный" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Балабонкиной Л.И. за период с 21.02.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 9 632 386 рублей, по кредиту - 9 906 611 рублей;

- ЗАО АКБ "Первый Инвестиционный" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Вихрева В.Н. за период с 17.04.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 5 756 820 рублей, по кредиту - 6 091 270 рублей;

- ОАО Мещанского отделения N 7811 Сбербанка России оборот денежных средств по расчетному счету ИП Вихрева В.Н. за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 7 250 363 рублей, по кредиту - 7 151 467 рублей;

- ОАО КБ "МАСТ-Банк" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Барабанщикова А.И. за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 13 292 892 рублей, по кредиту - 13 691 974 рублей;

- ОАО КБ "МАСТ-Банк" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Захаровой И.А. за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 11 945 688 рублей, по кредиту - 11 849 100 рублей;

- ОАО КБ "МАСТ-Банк" оборот денежных средств по расчетному счету ИП Ерпылева А.Н. за период с 10.05.2007 по 31.12.2007 составил по дебету 7 545 774 рублей, по кредиту - 7 603 247 рублей.

Бремя содержания имущества, предоставленного в аренду (охрана, тех. обслуживание, вывоз ТБО, снега и т.п.), несло ЗАО "Ветераны Афганской Войны". Расходы по оплате труда персоналу, занятому управлением ТРК "Фортуна" - ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" (в соответствии с договорами доверительного управления имуществом). Все упомянутые предпринимателя и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" в 2006-2007 гг. применяли упрощенную систему налогообложения и уплачивали налоги по ставке 6%.

Согласно статье 40 Кодекса налоговый орган вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случаях, когда сделка осуществлена между взаимозависимыми лицами, либо при отклонении более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отклонении цен, использованных заявителем при сдаче торговых и складских площадей в аренду "якорным арендаторам" (упомянутые индивидуальные предприниматели и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане"), от цен, по которым эти лица сдавали эти же площади в субаренду более чем на 20 процентов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает сведения, изложенные в протоколе опроса Кондратьева Алексея Юрьевича, являвшегося в 2006-2007 гг. генеральным директором ЗАО "Ветераны Афганской Войны". Указанный опрос произведен должностным лицом Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ. В ходе опроса Кондратьев А.Ю. пояснил, что был знаком с Захаровой Ириной Алексеевной примерно с 6 лет, с Ерпылевым А.Н. и Барабанщиковым А.И. познакомились примерно в 2002 году т.к. работали в одном предприятии (ГУП ТО Тулавтодор). Со слов Кондратьева А.Ю., с остальными индивидуальными предпринимателями он так же был знаком задолго до работы в ЗАО "Ветераны Афганской Войны". Согласно табелям учета рабочего времени Пахомов Вячеслав Николаевич (генеральный директор ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане") в октябре, ноябре и декабре 2006 года работал в ЗАО "Ветераны Афганской Войны" в должности заместителя генерального директора. Кроме того, согласно трудовому договору от 24.10.2006, истребованному в ходе проверки у ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане", Вихрев Владимир Николаевич является исполнительным директором указанной организации.

Так же в рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией был проведен анализ размера арендной ставки у организаций осуществляющих аналогичный вид деятельности в г. Москве (ЗАО "Олимп", ЗАО "Фриз три дем", ЗАО "Славянка", ОАО "Натали-Сервис", ООО ТЦ "Маркет Град") из которого следует, что стоимость арендной ставки 1 кв. м. отличается в сторону понижения на 130-830%.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что:

- договора аренды заявитель заключал с арендаторами в тот же день, когда арендаторы заключали договора с субарендаторами;

- ставка арендной платы установленная между заявителем и Арендаторами была в 4 - 6 раз ниже ставки, которая устанавливалась между арендаторами и субарендаторами (к примеру ставка между Обществом и арендаторами составляла 17 у.е., а между арендаторами и субарендаторами составляла от 54 до 100 у.е.), вместе с тем применялся разный размер условных единиц, если же в первом случае у.е. равнялась 27 рублям, то во втором случае она составляла 30 рублей.

- индивидуальные предприниматели и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" применяли упрощенную систему налогообложения (6%) тем самым пользовались освобождением от уплаты НДС;

- заявитель в августе - сентябре 2006 года было осведомлено о потенциальных арендаторах торгового комплекса и об арендной ставки.

- за 2006 - 2007 год заявитель не получило прибыли, наоборот из деклараций по налогу на прибыль за 2006 - 2007 года следует что организацией получен убыток;

- арендаторы (посредники) не ведут иной деятельности, кроме сдачи в субаренду имущества арендуемых у заявителя;

Расчет налоговой базы был произведен Инспекцией следующим образом. Согласно, представленным в материалах дела банковским выпискам ИП Балабонкина В.А, ИП Вихрева В.Н., ИП Ерпылева А.Н., ИП Захаровой И. А., ИП Пахомова А.Н., ИП Балабонкиной Л.И. и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане", была собрана ежемесячная выручка, полученная по договорам субаренды, заключенным ИП и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане" с субарендаторами торговых площадей ТРК расположенного по адресу: г. Москва, ул. Широкая, д. 12Б. Данная выручка была уменьшена на фактически понесенные расходы (в месяц) вышеперечисленными ИП и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане". Таким образом, Инспекцией была сформирована налоговая база для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость и произведен расчет доначисленных налогов (приложение N 4 к акту выездной налоговой проверки).

Все арендаторы ЗАО "Ветераны Афганской Войны" (ИП Балабонкина В.А, ИП Вихрев В.Н., ИП Ерпылев А.Н., ИП Захарова И. А., ИП Пахомов А. Н. и ООО "Содружество ветеранов войны в Афганистане"), осуществлявшие свою деятельность в ТРК "Фортуна", применяли упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 Налогового Кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Все ежемесячные платежи, которые перечислялись за субарендную плату субарендаторами в адрес ИП и ООО "Содружества ветеранов войны в Афганистане", не включали в себя налог на добавленную стоимость, что так же подтверждается выписками банка, представленным в материалы дела, вышеуказанных ИП и ООО "Содружества ветеранов войны в Афганистане" и договорами субаренды. Налоговая база, сформированная Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, не включала в себя налог на добавленную стоимость. Таким образом, Инспекцией был доначислен НДС в размере 9 571 264 (50 359 897 рублей без НДС * 18 %). Представленный расчет НДС Общества ошибочен, так как Заявитель исчислил НДС из расчета, что в налоговую базу включен налог на добавленную стоимость (50 359 897 рублей с учетом НДС * 18 /118 = 7 682 018 рублей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Кодекса объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Статьей 247 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях 25 главы Кодекса для российских организаций признается: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Налогового Кодекса РФ в целях 25 главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Пунктом 2 статьи 249 Кодекса установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса. Таким образом, допустимость применения налоговым органом расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. В этой связи применение расчетного пути исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Согласно положениям Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщиком, для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2007 год является законным и обоснованным. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает действительным решение налогового органа от 20.08.2009г. N 11-08/230 в части доначисления заявителю налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 3 050 393 руб., налога на прибыль в городской бюджет в размере 8 212 595 руб., налог на добавленную стоимость в размере 9 571 264 руб., а также соответствующих сумм пеней. Также, по мнению суда апелляционной инстанции, указанное налоговое правонарушение - занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС совершенно заявителем умышленно, с использованием лиц, которые заранее были знакомы руководству общества. Следовательно, между указанными лицами имел место сговор, с целью оформить упомянутые арендные отношения таким образом, чтобы максимально минимизировать налоговые обязательства заявителя. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности выводов налогового органа о привлечении заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В этой связи решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Что касается выводов налогового органа о доначислении заявителю налога на имущество в размере 761 871 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, суд апелляционной инстанции полагает решение Инспекции в указанной части недействительным, поскольку налоговым органом не представлено доказательств ввода в эксплуатацию 16.10.2006 г. и фактическое использование налогоплательщиком упомянутого здания торгово-развлекательного комплекса "Фортуна".

Что касается доводов о нарушении налоговым органом, по мнению заявителя, процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, то суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что по окончанию выездной налоговой проверки Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки N 11-08/230 от 09.06.2009 г. и вручен с приложением представителю налогоплательщика по доверенности Синяку Владимиру Владимировичу (доверенность от 11.06.2009 г., подписанная генеральным директором ЗАО "Ветераны Афганской войны", Петровым А.Н.), о чем свидетельствует расписка, о получении в самом акте проверки. Синяк В.В. так же расписался на каждом листе приложения к акту проверки, и на последнем листе сделал отметку "приложение к акту получил". Более того, на акт проверки Заявителем были поданы возражения от 30.06.2009 г. (вх. 04557 от 02.07.2009), подписанные генеральным директором заявителя. Петровым А.Н. Уведомлением N 11-08/230 ЗАО "Ветераны афганской войны" были вызваны на рассмотрение акта и материалов выездной налоговой проверки на 16 июля 2009 года на 10.00.

Письмом от 13.07.2009г. заявитель известил Инспекцию о получении уведомления и известил о том, что представитель налогоплательщика будет присутствовать на рассмотрении материалов. 16.07.2009 г. в присутствии генерального директора ЗАО "Ветераны афганской войны" Петрова А.Н. были рассмотрены акт и материалы выездной налоговой проверки (протокол рассмотрения возражений и материалов от 16.07.2009 г.), по результатам которых было вынесено решение "о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" от 16.07.2009 г. с целью истребования документов, проведения экспертизы и допроса свидетелей и решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.07.2009. С данными решениями был ознакомлен генеральный директор ЗАО "Ветераны афганской войны" Петров А.Н и на руки были получены копии вышеуказанных решений.

Уведомлением N 11-08/230 от 10.08.2009 г. общество было вызвано на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 12.08.2009 на 11.00. 10.08.2009 в адрес Инспекции было направлено письмо от имени ЗАО "Ветераны Афганской войны" с просьбой перенести рассмотрении дополнительных материалов налогового контроля на 17.08.2009. Решением N 11-08/110/1 от 12.08.2009 г. срок рассмотрения материалов был продлен до 17.08.2009 г. Уведомлением N 11-08/230 от 12.08.2009 Общество было уведомлено о новом сроке рассмотрении дополнительных материалов налогового контроля, который был назначен на 17.08.2009 на 15.00. Данное уведомление было подписано генеральным директором Общества Петровым А.Н. 17.08.2009 г. были рассмотрены дополнительные материалы налогового контроля. По окончанию был составлен протокол рассмотрения по дополнительным мероприятиям налогового контроля от 17.08.2009. В ходе рассмотрения дополнительных мероприятий генеральный директор ЗАО "Ветераны Афганской войны" Петров А.Н. был ознакомлен с документами полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы допроса, карточки регистрации ККТ субарендаторов, запросы в ОУФМС России, поручениями об истребовании документов (информации), договора аренды по аналогичным торговым центрам. Дополнительные материалы налогового контроля были рассмотрены в присутствии генерального директора Общества Петрова А.Н. Иных дополнений, документов или доводов организацией в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля представлено не было. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом соблюден, установленный Кодексом порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. В связи с чем основания для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным по формальным основаниям отсутствуют.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2010 по делу N А40-144137/09-115-1055 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНСКОЙ ВОЙНЫ" о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г. Москве от 20.08.2009 N 11-08/230 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193 рублей, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Отказать ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНСКОЙ ВОЙНЫ" в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г. Москве от 20.08.2009 N 11-08/230 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 11 262 988 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 8 923 193 рублей, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНСКОЙ ВОЙНЫ" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев