Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 09АП-9186/2010

Город Москва

Дело N А40-34577/07-35-224

N 09АП-9186/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2010

по делу N А40-34577/07-35-224, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по заявлению ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

третьи лица ООО "Сфера", ООО "Ростелеком"

о признании частично недействительным решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лукашева С.А. по дов. от 22.01.2008 N 735п/д-08, Филимонов А.С. по дов. от 09.09.2009 N 1441п/д-09

от заинтересованного лица - Фанина Н.Г. по дов. от 07.12.2009 N 58-05/29907

от третьих лиц:

ООО "Сфера" - не явился, извещен

ООО "Ростелеком" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании объявлялся перерыв в период с 19.05.2010 по 24.05.2010.

ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 19.04.2007 N 9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания недоимки по налогам, соответствующих пеней и штрафов по правонарушениям, предусмотренным п.1-8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 22, 23 описательной части решения, а также п.1, 2 и 3 резолютивной части решения в обжалуемой части, и признании недействительным требования об уплате налога от 14.05.2007 N 119 в обжалуемой части решения от 19.04.2007 N 9.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Сфера" и ООО "Ростелеком".

Решением суда от 01.09.2008 заявленные требования удовлетворены частично; обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения от 19.04.2007 N 9 и требования от 14.05.2007 N 119 в части п.22 и п.23 описательной части решения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2008 решение суда от 01.09.2008 по данному эпизоду отменено, заявленные требования общества удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.03.20069 и дополнительным постановлением от 16.03.2009 отменено постановление апелляционного суда от 08.12.2008 в указанной части, решение суда первой инстанции от 01.09.2008 в данной части оставлено в силе.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 29.09.2009 N 7982/09 указанные судебные акты по эпизоду, связанному с начислением ЕСН на вознаграждения членам совета директоров, соответствующих сумм пеней и штрафа отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением суда от 05.03.2010 в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 19.04.2007 N 9 по эпизоду, связанному с начислением ЕСН на вознаграждения членам совета директоров, соответствующих сумм пеней и штрафа отказано. При этом суд исходил из того, что вознаграждения членам директоров выплачивались не за счет чистой прибыли, поскольку вся чистая прибыль в 2004 г. была отнесена на нераспределенную прибыль, а спорные выплаты начислялись не за счет нераспределенной прибыли, а за счет прочих расходов, следовательно, уменьшали налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Общество не представило доказательства, подтверждающие выплату премий за счет чистой прибыли.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 05.03.2010 подлежит отмене в связи с тем, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, а апелляционная жалоба общества - удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество в 2004 г. производило выплаты в пользу членов совета директоров своей организации, при этом такие выплаты не учитывались обществом в составе расходов по налогу на прибыль, в связи с чем на основании п.3 ст.236 НК РФ (далее - Кодекс) общество не включило выплаты в пользу совета директоров в объект налогообложения по ЕСН.

Основанием для доначисления соответствующих сумм ЕСН и взносов на ОПС и вынесения решения от 19.04.2007 N 9 в оспариваемой обществом части является то, что совет директоров является одним из органов управления акционерного общества и осуществляет общее руководство его деятельностью, отношения между советом директоров общества и самим обществом являются гражданско-правовыми. Поскольку выплату вознаграждения членам совета директоров закон связывает с выполнением ими управленческих функций, такая деятельность подпадает под объект налогообложения ЕСН.

Действительно, члены совета директоров относятся к руководству общества, однако с ними не заключалось ни гражданско-правовых, ни трудовых договоров. Достоверных и документально обоснованных доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налогоплательщику отнести расходы по выплате вознаграждений членам совета директоров на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При этом согласно п.21 ст.270 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (не уменьшают налоговую базу) расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Таким образом, выплаты, производимые руководству без договора, не могут быть учтены обществом для целей налогообложения. У общества отсутствовали правовые основания для включения произведенных выплат в пользу членов совета директоров в состав расходов по налогу на прибыль, в связи с чем общество правомерно воспользовалось нормой п.3 ст.236 Кодекса, согласно которой выплаты в пользу физических лиц по трудовым или гражданско-правовым договорам на выполнение работ, оказание услуг не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вознаграждение членам совета директоров выплачивались не за счет чистой прибыли, поскольку вся чистая прибыль в 2004 г. была отнесена на нераспределенную прибыль, а спорные выплаты начислялись не за счет нераспределенной прибыли (счет 84), а за счет прочих расходов (счет 91.2) и, следовательно, уменьшали налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При этом данный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, а также выводам, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2009 N 7982/09, согласно которому сумма вознаграждений членам совета директоров не отнесена обществом к расходам.

Кроме того, при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции не учел различий, существующих между налоговым и бухгалтерским учетом, заключающихся в том, что порядок учета доходов и расходов, принимаемых в целях налогообложения, осуществляется на основе данных налогового учета и принципиально отличается от порядка учета доходов и расходов, предусмотренных правилами бухгалтерского учета.

Счет бухгалтерского учета 91.2 "Прочие расходы" включает в себя расходы, учитываемые для целей бухгалтерского учета, в то время как данные расходы не учитывались для целей налогового учета. Расходы, учитываемые для целей бухгалтерского учета, не соответствуют тем расходам, которые налогоплательщик учитывает для целей налогового учета.

Так, расходами для целей бухгалтерского учета признаются уменьшение экономических выгод в результате выбытия активов (денежных средств, иного имущества) и (или) возникновения обязательств, приводящее к уменьшению капитала этой организации за исключением уменьшения вкладов по решению участников (собственников имущества) (п.2 ПБУ 10/99).

В то же время для целей налогообложения расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (п.1 ст.252 Кодекса).

При этом налоговое законодательство содержит значительные ограничения по размеру и условиям признания расходов.

Для целей налогового учета выплаты, произведенные обществом со счета 91.2 "Прочие расходы", не учитывались для целей налогообложения.

По окончании 2004 г. в котором производились спорные выплаты, была сформирована чистая прибыль по данным бухгалтерского учета, которая отражена в форме 2 "Отчет о прибылях и убытках" по строке 190 в размере 129 374 тыс. руб.

Указанная прибыль была уменьшена на сумму "Внереализационных расходов" (строка 130), в состав которых были включены спорные выплаты в пользу членов совета директоров общества.

Следовательно, для целей бухгалтерского учета чистая прибыль, подлежащая распределению, была уменьшена обществом на сумму выплат, произведенных в пользу членов совета директоров.

Таким образом, чистая прибыль была уменьшена за счет расходов, которые не были учтены обществом для расчета налога на прибыль, что означает осуществление таких выплат за счет чистой прибыли общества.

В соответствии с п.1 и 3 ст.236 Кодекса объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Указанные вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем налоговом периоде.

Учитывая изложенное, выплаченные обществом вознаграждения членам совета директоров не признаются объектом обложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Источником выплаты премий могут служить: расходы, учитываемые для целей налогообложения; расходы, не учитываемые для целей налогообложения; прибыль прошлых лет (оставшаяся в распоряжении налогоплательщика после уплаты налогов).

Материалами дела подтверждено, что произведенные обществом выплаты в пользу членов совета директоров, не учитывались обществом в составе расходов по налогу на прибыль организаций (т.15 л.д.18-56).

Исходя из изложенного, источником финансирования выплат в пользу членов совета директоров может являться лишь прибыль общества после налогообложения.

Согласно п.1 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм прибыли после налогообложения.

Учитывая, что производимые обществом выплаты в силу прямого указания закона запрещено учитывать в составе расходов по налогу на прибыль, у общества не возникает объекта налогообложения по ЕСН, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для доначисления ЕСН и страховых взносов на ОПС.

Таким образом, общество правомерно не учло произведенные выплаты в пользу членов совета директоров в составе расходов по налогу на прибыль и не включило соответствующие выплаты в объект налогообложения по ЕСН.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт от 05.03.2010, удовлетворив заявленные обществом требований в полном объеме.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2010 по делу N А40-34577/07-35-224 отменить.

Признать недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 19.04.2007 N 9 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду, связанному с начислением единого социального налога на вознаграждения членам совета директоров, соответствующих сумм пеней и штрафов.

Возвратить ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова