Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. N 09АП-9759/2010

Город Москва

N А40-25341/09-90-82

27 мая 2010 г.

N 09АП-9759/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, П.В, Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Лихоборский автосервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2010

по делу N А40-25341/09-90-82, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению ЗАО "Лихоборский автосервис"

к МИФНС России N 49 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Молчанова Д.В. по дов. от 01.01.2010 N б/н

от заинтересованного лица - Маркелова А.О. по дов. от 30.03.2010 N 24, Шириновой Ю.Р. по дов. от 14.01.2010 N 8

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Лихоборский автосервис" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 11.01.2009 N 12-08/31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 05.03.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение инспекции от 11.01.2009 N 12-08/31 в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС, неправомерного отнесения на расходы затрат (доначисления налога на прибыль, пени, штраф) по эпизоду с ООО "Гарант". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения требования инспекцией не заявлено, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 05.03.2010 подлежит изменению в части отказа обществу в признании недействительным решения инспекции от 11.01.2009 N 12-08/31 в части применения налоговых вычетов по НДС, неправомерного отнесения на расходы затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов по эпизодам, связанным с ООО "Антриб", ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера", а апелляционная жалоба общества - удовлетворению, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 08.07.2008 по 08.09.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 30.09.2008 N 12-08/31 и вынесено решение от 11.01.2009 N 12-08/31, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 358 306 руб.; начислены пени в сумме 591 849 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 3 098 958 руб.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований по взаимоотношениям с ООО "Антриб", суд первой инстанции исходил из того, что общество и ООО "Антриб" являются взаимозависимыми лицами; ставка арендной платы по договорам аренды, заключенным между обществом и ООО "Антриб", является заниженной относительно рыночных арендных ставок.

При этом размер рыночной арендной ставки определялся судом на основании данных отчета от 26.09.2008 N 5223 об оценке рыночной стоимости годовой аренды 1-го кв.м. нежилых помещений, расположенных по адресу г. Москва, Дмитровское шоссе, д.62.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вывод суда первой инстанции в отношении взаимоотношений общества с ООО "Антриб", поскольку данные, содержащиеся в отчете от 26.09.2008 N 5223, не отвечают требованиям обоснованности и достоверности, а также противоречат фактическим обстоятельствам.

Согласно положениям ст.40 (далее - Кодекс) для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В случаях, предусмотренных п.2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.4-11 данной статьи.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Общество в пределах одного здания по адресу г. Москва, Дмитровское шоссе, д.62 устанавливало единый порядок определения стоимости арендной платы для всех своих арендаторов, в том числе для ООО "Антриб", что подтверждается приказами общества (т.4 л.д.19-27) и заключенными в соответствии с ними условиями договоров аренды нежилых помещений (т.10 л.д.113-150, т.11 л.д.1-150, т.12 л.д.1-150, т.13 л.д.1-150, т.14 л.д.1-150, т.15 л.д.1-150, т.16 л.д.1-150, т.17 л.д.1-67).

Вся информация о ставках арендной платы по каждому договору аренды, заключенному обществом с арендаторами в отношении помещений, расположенных по данному адресу, представлена в сводных таблицах по 2005-2007гг. под названием "Реестр договоров аренды" (т.10 л.д.109-112, т.12 л.д.115-119, т.15 л.д.11-14), в которых также указано отклонение ставки арендной платы, установленной обществом в соответствующем периоде для ООО "Антриб" по отношению к каждому арендатору общества в этом же периоде.

Поскольку ставка арендной платы в пределах одного здания по идентичным помещениям изменяется в пределах 0,1%, то применение к сделкам с ООО "Антриб" п.3 ст.40 Кодекса неправомерно.

В отчете от 26.09.2008 N 5223, на который ссылается инспекция и суд первой инстанции, используется значение наиболее вероятной ставки аренды 1 кв.м в год нежилых помещений, предназначенных для производства ремонта и технического обслуживания автомобилей в совокупности со складскими и офисными помещениями (т.2 л.д.96), которое впоследствии принято инспекцией для целей доначисления сумм налогов, пени и штрафов.

В силу ст.610 ГК РФ существенным условием договора аренды является срок аренды. При этом срок аренды и размер арендной платы находятся во взаимосвязи.

Согласно договорам аренды нежилых помещений, заключенных между обществом и ООО "Антриб", срок аренды по ним установлен 11 месяцев (т.1 л.д.127-136, т.2 60-91), однако для расчета рыночной стоимости аренды 1 кв. м. нежилых помещений оценщиком использованы ставки арендной платы по сдаче в аренду помещений сроком не менее 1 года (т.2 л.д.130-147, т.8 л.д.109-111).

Таким образом, критерий идентичности товаров, установленный п.6 ст.40 Кодекса, не соблюден, в связи с чем использование результатов расчета рыночной стоимости аренды 1 кв. м. нежилых помещений в год неправомерно.

Для расчета данного значения оценщиком использованы ставки для объектов, предназначенных только для производства ремонта автомобилей (т.2 л.д.130-131, 137-140), т.е. выводы отчета противоречат его содержанию, поскольку оценщиком не использовались рыночные значения арендных ставок смешанных помещений, одновременно состоящих из помещений производственного, складского и офисного назначения.

Договорами аренды нежилых помещений, заключенными между обществом и ООО "Антриб", предусмотрена, в частности, передача в аренду такого помещения, как помещение под раздевалку (т.1 л.д.127-136; т.2 л.д.3, 12, 13, 23, 60-91).

Между тем оценщик использовал для данного помещения размер ставки арендной платы как для помещения под производство ремонта и технического обслуживания автомобилей в совокупности со складскими и офисными помещениями, которые не являются идентичными или однородными в силу п.6 и 7 ст.40 Кодекса.

Согласно оспариваемому решению инспекции расчет отклонений стоимости аренды для ООО "Антриб" от рыночной стоимости производился, исходя из предложенного оценщиком значения наиболее вероятной ставки аренды 1 кв. м. арендной площади, что не соответствует положениям ст.40 Кодекса, поскольку из материалов дела усматривается, что общество не заключало сделок по сдаче в аренду площадей, измеряемых в квадратных метрах, а предоставляло в аренду конкретные помещения - производственные, офисные, складские помещения и помещение под раздевалку (т.1 л.д.127-136, т.2 60-91).

Расчет стоимости аренды для каждого помещения в отдельности инспекцией не произведен.

При этом общество произвело расчеты для каждого помещения, сдаваемого в аренду, что подтверждено материалами дела (т.1 л.д.135, т.2 л.д.67, 75, 77, 82, 91).

Согласно п.9 ст.40 Кодекса при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами, в сопоставимых условиях.

В частности, должны учитываться такие условия сделок, как сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В силу п.11 ст.40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и Стандартами оценки, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.07.2001 N 519, установлена иная методика определения рыночной стоимости, подлежащая использованию при составлении отчета о наиболее вероятной ставке аренды, которая отличается от методики, предусмотренной ст.40 Кодекса для установления рыночных значений товаров, работ и услуг.

Таким образом, оценка наиболее вероятной ставки аренды, произведенная ЗАО "Корпорация "ИНКОМ-НЕДВИЖИМОСТЬ", не может достоверно свидетельствовать об отклонении ставки арендной платы от рыночной и занижении обществом налоговой базы по данным сделкам.

В соответствии с письмом Саморегулируемой Межрегиональной Ассоциации специалистов-оценщиков от 27.02.2009 N 5816 (т.3 л.д.81-84, т.20 л.д.65-69), содержащему результаты внеплановой проверки деятельности члена ассоциации - оценщика Гайденко О.В., составившего отчет, на предмет соблюдения требований действующего законодательства при осуществлении оценочной деятельности, данный отчет не соответствует Федеральному закону "Об оценочной деятельности в РФ" от 29.07.1998 N 135-ФЗ и Федеральным стандартам оценки, утвержденным приказами Минэкономразвития от 20.07.2007 N 254-256.

В соответствии с выпиской из протокола заседания Дисциплинарного комитета Некоммерческого партнерства "Сообщества специалистов-оценщиков "СМАО" от 09.06.2009 N 8 члену Партнерства Гайденко О.В. вынесено предупреждение с предписанием в срок до 16.06.2009 устранить выявленные нарушения по отчету (т.20 л.д.69).

Саморегулируемая Межрегиональная Ассоциация специалистов-оценщиков письмом от 24.07.2009 N 9891и уведомила общество о приостановлении деятельности члена Партнерства Гайденко О.В. на основании решения Дисциплинарного комитета Некоммерческого партнерства "Сообщества специалистов-оценщиков "СМАО" и в соответствии с протоколом от 09.06.2009 N 8 заседания (т.21 л.д.112), принятого согласно ст.ст.24.3 и 24.4 Федерального закона "Об оценочной деятельности в РФ" от 29.07.1998 N 135-ФЗ.

Между тем судом первой инстанции не приняты во внимание данные обстоятельства, а указано, что выводы, содержащиеся в письме Саморегулируемой Межрегиональной Ассоциацией специалистов-оценщиков от 24.07.2009 N 9891и являются формальными, которые не могли существенно повлиять на определение стоимости арендной ставки и являются личным мнением сторон.

Оценщиком не подтверждено, что все факты, изложенные в отчете, им проверены, а сам оценщик не имеет никаких личных интересов или пристрастности по отношению к обществу и инспекции, о чем свидетельствует отсутствие подписи на заявлении оценщика, содержащемся в отчете (т.2 л.д.150).

Как указано инспекцией в акте проверки от 30.09.2008 N 12-08/31с, в ходе мероприятий налогового контроля для выяснения особенностей взаимоотношений между арендодателями и арендаторами, установления фактического размера арендной платы допрошены руководители, представители организаций-арендаторов и индивидуальные предприниматели.

Однако к акту проверки протоколы проведенных допросов не приложены и в материалах дела отсутствуют, несмотря на указание суда первой инстанции, изложенное в протокольном определении от 14.07.2009, представить копии протоколов допроса свидетелей (т.20 л.д.100).

Таким образом, инспекция не опровергла соответствие ставки арендной платы по договорам аренды, заключенным обществом с ООО "Антриб", ставкам арендной платы по договорам аренды, заключенным с третьими лицами.

В отношении ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж", ООО "Триера" суд первой инстанции поддержал позицию инспекции о том, что затраты общества по договорам с указанными организациями не могут быть признаны расходами в бухгалтерском и налоговом учете, поскольку не являются подтвержденными, т.к. не подписывались генеральными директорами и главными бухгалтерами организаций.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, отклоняет данный вывод суда первой инстанции как противоречащий фактическим обстоятельствам.

Материалами дела подтверждено, что с 1993 г. общество владеет на праве собственности зданием, расположенным по адресу г. Москва, Дмитровское шоссе, д.62 1987 года постройки площадью 10 003 кв.м.

Основным видом деятельности общества является техническое обслуживание и ремонт транспортных средств (т.1 л.д.32-52).

Общество имеет на балансе вентиляционные системы, оргтехнику и окрасочно-сушильные камеры, которые необходимы как для осуществления основного вида деятельности, так и обеспечения текущей деятельности и соответствия санитарным требованиям производственных помещений и цехов (т.4 л.д.83-112, т.6 л.д.23-25, т.20 л.д.7-8).

Во исполнение Закона г. Москвы от 01.07.1996 N 22 и предписаний контролирующих органов г. Москвы разработан Проект N 128/15 - АДС/03 перепланировки помещений и обустройства фасадов производственного здания по адресу г. Москва, Дмитровское ш., д.62 (т.5 л.д.117-150) и паспорт N АК01172 колористического решения, материалов и технологии проведения работ (т.6 л.д.3-22).

В целях реализации указанных проектов обществом заключен с ООО "АспектСервис" договор подряда от 19.07.2005 N 27/7 на выполнение работ по текущему ремонту помещений и дворовых построек автосервиса по адресу г. Москва, Дмитровское шоссе, д.62 (т.5 л.д.77-88).

В ходе выполнения работ по договору подряда от 19.07.2005 N 27/7 ООО "АспектСервис" предоставляло обществу акты сдачи-приемки работ и счета-фактуры (т.5 л.д.89, 90, 92, 93, 95, 96, 98, 99, 101, 102, 104, 105, 107, 108).

В целях технического обеспечения и ремонта транспортных средств обществом заключен с ООО "КлассикМастер" договор купли-продажи от 15.01.2005 на поставку запасных частей к транспортным средствам (т.4 л.д.113). Впоследствии приобретенные обществом по договору купли-продажи от 15.01.2005 запасные части к транспортным средствам реализованы при осуществлении ремонта транспортных средств третьих лиц.

В ходе выполнения работ по договору купли-продажи от 15.01.2005 ООО "КлассикМастер" предоставляло обществу счета, товарные накладные и счета-фактуры (т.4 л.д.116-121, 123-134, 136-148, 150-151, т.5 л.д.1-9, 11-17, 19-23, 25-31, 33-36, 38-40, 42-44, 46-49, 51-53, 55-58, 60).

В целях обеспечения правильного функционирования вентиляционных систем, оргтехники и окрасочно-сушильных камер обществом заключен с ООО "ТехноСтройМонтаж" договор от 06.01.2005 N 5 на сервисное обслуживание данных средств (т.4 л.д.29-33).

В ходе выполнения работ по договору от 06.01.2005 N 5 ООО "ТехноСтройМонтаж" предоставляло обществу акты сдачи-приемки работ и счета-фактуры (т.4 л.д.39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 57, 58, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 69, 70, 72, 73). Впоследствии общество приказом от 01.11.2005 N 21-ок с 01.11.2005 приняло на работу инженера по компьютерному обеспечению Сергеевой А.А. (т.21 л.д.130).

В целях обеспечения правильного функционирования окрасочно-сушильных камер обществом заключен договор с ООО "Триера" от 01.03.2006 N 15 на техническое облуживание.

В ходе выполнения работ по договору от 01.03.2006 N 15 ООО "Триера" предоставляло обществу акты сдачи-приемки работ и счета-фактуры (т.6 л.д.29, 30, 32, 33, 35, 36, 38, 39, 41, 42, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57).

Выполняемые контрагентами работы по договорам соответствуют их основным видам деятельности. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Согласно представленным в материалы дела выпискам из ЕГРЮЛ в отношении ООО "АспектСервис" от 25.11.2008 N В911314/2008 (т.5 л.д.110-116), ООО "КлассикМастер" от 25.11.2008 N В911387/2008 (т.5 л.д.61-67), ООО "ТехноСтройМонтаж" от 25.11.2008 N В911335/2008 (т.4 л.д.75-82) и ООО "Триера" от 25.11.2008 N В911365/2008 (т.6 л.д.59-65) усматривается следующее:

государственная регистрация ООО "АспектСервис" осуществлена 06.08.2004, государственная регистрация ООО "КлассикМастер" - 01.11.2004; лицом, имеющим право действовать от имени данных юридических лиц без доверенности, является генеральный директор Укустова Н.Г. (т.5 л.д.62, 111);

государственная регистрация ООО "ТехноСтройМонтаж" осуществлена 12.01.2004; лицом, имеющим право действовать от имени этого юридического лица без доверенности, является генеральный директор Мышенков Д.В. (т.4 л.д.76);

государственная регистрация ООО "Триера" осуществлена 22.09.2005; лицом, имеющим право действовать от имени этого юридического лица без доверенности, является генеральный директор Алабушев А.А. (т.6 л.д.60).

Согласно положениям ст.5 и 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001 N 129-ФЗ, которые полностью корреспондируются с положениями ст.ст.51, 52 (ч.3) и 63 (ч.8) ГК РФ, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Установление в ходе налогового контроля сведений, которые не соответствуют данным, содержащимся в регистрационном деле, не может быть признано обстоятельством, которое влечет негативные правовые последствия для налогоплательщика, который основывался на указанных сведениях, поскольку иное бы означало отрицание института государственной регистрации юридических лиц как публичной гарантии безопасности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, отрицание принципа законности в деятельности органов государственной власти.

Поскольку сведений об иных лицах, дающих право действовать от имени ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера" без доверенности, представленные выписки из ЕГРЮЛ не содержат, следовательно, данные сведения являются достоверными.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Между тем при заключении договоров обществом запрошены (т.20 л.д.9, 44, 50, 55) и получены от контрагентов копии свидетельств о государственной регистрации юридического лица (т.4 л.д.37, 114, т.5 л.д.81, т.6 л.д.26) и свидетельств о постановке на учет в налоговом органе (т.4 л.д.38, 115, т.5 л.д.80, т.6 л.д.27), лицензий (т.4 л.д.34-36), информационное письмо Мосгоркомстата об учете в ЕГРПО от 13.01.2004 N 1-17-26/590189 (т.6 л.д.27, т.20 л.д.10).

Все расчеты по договору с ООО "АспектСервис" производились обществом в безналичной форме на расчетный счет ООО "АспектСервис" в ЗАО АКБ "НОВИКОМБАНК", что подтверждается платежными поручениями (т.5 л.д.91, 94, 97, 100, 103, 106, 109); расчеты по договору с ООО "КлассикМастер" производились обществом в безналичной форме на расчетный счет ООО "КлассикМастер" в АКБ "АКАДЕМХИМБАНК", что подтверждается платежными поручениями (т.4 л.д.122, 135, 149, т.5 л.д.10, 18, 24, 32, 37, 41, 45, 50, 54, 59); расчеты по договору с ООО "ТехноСтройМонтаж" производились обществом в безналичной форме на расчетный счет ООО "ТехноСтройМонтаж" в АКБ "БИН" (ОАО), что подтверждается платежными поручениями (т.4 л.д.41, 44, 47, 50, 53, 56, 59, 62, 65, 68, 71, 74); расчеты по договору с ООО "Триера" производились обществом в безналичной форме на расчетный счет ООО "Триера" в КБ "Инвестиционный ПромЭнергоБанк" (ОАО) г. Москва, что подтверждается платежными поручениями (т.6 л.д.31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58).

Данные обстоятельства, в свою очередь, свидетельствуют о предоставлении контрагентами в Банки документов, необходимых для открытия расчетного счета и подтверждения полномочий единоличного исполнительного органа (т.9 л.д.29, т.21 л.д.61-75, 77-81, 84-100).

Реквизиты договора подряда от 19.07.2005 N 27/7 содержат информацию о расчетном счете ООО "АспектСервис" N 40702810300060005241 в ЗАО АКБ "НОВИКОМБАНК", что также подтверждается ответом ЗАО АКБ "НОВИКОМБАНК" от 23.10.2009 N 6657 (т.21 л.д.84-100), в том числе представленной копией карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "АспектСервис", на которой нотариусом г. Москвы удостоверена подлинность подписи Укустовой Н.Г. (т.21 л.д.94).

Факт предоставления ООО "КлассикМастер" и ООО "ТехноСтройМонтаж" документов в банки также подтверждается представленными копиями карточек с образцами подписей и оттиска печатей организаций, на которых нотариусом г. Москвы удостоверена подлинность подписи Укустовой Н.Г. и Мышенкова Д.В. (т.21 л.д.62об, 79).

Таким образом, общество в отношениях с указанными лицами действовало с должной осмотрительностью и осторожностью; контрагенты общества не находятся во взаимозависимости или аффилированности, а представленные документы свидетельствуют о реальности осуществления хозяйственных операций и отсутствии направленности общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией в материалы дела представлены копии сопроводительных писем налоговых органов и протоколы допросов свидетелей Укустовой Н.Г., Плиевой Е.М. и Алабушева А.А. (т.8 л.д.38-48, 75-76, 81-85, т.9 л.д.25, 32,)

При этом указанные документы в нарушение п.4 ст.101 Кодекса не были предоставлены для ознакомления по запросам общества (т.9 л.д.19, 22, т.20 л.д.37-38). Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Информация о вручении ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж", ООО "Триера" требований налогового органа о предоставлении документов, направленного по почте, отсутствует.

Ответы УВД ЦАО по г. Москве от 07.05.2008 N 77-10/20998-22, от 18.12.2007 N 77-10/47148-22 в материалах дела отсутствует.

Представленный инспекцией акт от 28.04.2008 установления нахождения органов управления юридических лиц в помещении по адресу г. Москва, ул. Красная Пресня, д.28, стр.1 (т.8 л.д.51-60) не имеет отношения к ООО "КлассикМастер", поскольку в нем не отражен вопрос установления органов управления ООО "КлассикМастер" по указанному адресу.

Учитывая изложенное, невозможность проведения встречных налоговых проверок, на что ссылается инспекция, не связана с недобросовестностью ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера". В период совершения сделки с обществом контрагенты сдавали налоговую отчетность (не нулевую). Запросы в УВД ЦАО по г. Москве для оказания помощи в определении местонахождения организации от 07.05.2008 N 77-10/20998-22, от 24.11.2006 N 17-15/8/10402дсп@, от 18.12.2007 N 77-10/47148-22 не связаны с налоговой проверкой общества, поскольку направлены за пределами срока проведения выездной налоговой проверки.

Что касается протоколов допроса свидетелей Укустовой Н.Г. и Плиевой Е.М., то данные протоколы составлены после даты завершения проведения проверки, а именно 08.09.2008, в связи с чем не могут служить достоверным доказательством.

Протокол допроса Алабушева А.А. также не может служить доказательством по данному делу, поскольку не содержит сведений о лице, его составившем и месте его составления. Более того, допрос свидетеля проведен вне рамок проверки, поскольку согласно письмам общества первая часть документов для налоговой проверки на требование о предоставлении документов (информации) от 08.07.2008 N 12-08/31/1 предоставлены только 20.08.2008 (т.10 л.д.50), т.е. инспекции на 11.07.2008 не могло быть известно о контрагентах общества, в т.ч. ООО "Триера".

Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст.68 АПК РФ.

Кроме того, допрос свидетеля за пределами срока проведения выездной налоговой проверки противоречит п.8 ст.89, п.4 ст.82 и п.4 ст.101 Кодекса.

При этом согласно тексту протоколов Укустова Н.Г. не опрашивалась в отношении ООО "АспектСервис"; Плиева Е.М. никогда не теряла и не передавала паспорт другим лицам. При этом в период, когда осуществлена государственная регистрация ООО "ТехноСтройМонтаж", свидетель находилась в г. Москве; до 2007 г. работала в Москве на заводе "Сантехпром" и магазине "Продуктория", однако период, должности и адрес организаций свидетель не помнит; согласно тексту протокола допрос Алабушева А.А. связан с выяснением его отношения к ООО "Мастер".

Учитывая совокупность представленных в материалы дела документов, арбитражный апелляционный суд находит решение суда от 05.03.2010 подлежащим отмене в части отказа обществу в признании недействительным решения инспекции от 11.01.2009 N 12-08/31 в части применения налоговых вычетов по НДС, неправомерного отнесения на расходы затрат, доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов по эпизодам, связанным с ООО "Антриб", ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера", поскольку решение суда основано на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2010 по делу N А40-25341/09-90-82 изменить.

Отменить решение суда в части отказа ЗАО "Лихоборский автосервис" в признании недействительным решения МИФНС России N 49 по г. Москве от 11.01.2009 N 12-08/31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части применения налоговых вычетов по НДС, неправомерного отнесения на расходы затрат, доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов по эпизодам, связанным с ООО "Антриб", ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера".

Признать незаконным решение МИФНС России N 49 по г. Москве от 11.01.2009 N 12-08/31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа ЗАО "Лихоборский автосервис" в применении налоговых вычетов по НДС, неправомерного отнесения на расходы затрат, доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов по эпизодам, связанным с ООО "Антриб", ООО "АспектСервис", ООО "КлассикМастер", ООО "ТехноСтройМонтаж" и ООО "Триера".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить ЗАО "Лихоборский автосервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб. по заявлению и 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев