Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2010 г. N 09АП-22762/2009

Город Москва

N А40-32095/09-76-143

N 09АП- 22762/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей В.Я. Голобородько, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС

России N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от "14" сентября 2009 года

по делу N А40-32095/09-76-143, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по заявлению ОАО "Росгосстрах"

к МИФНС России N 50 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Антонов Н.Н. по доверенности от 30.12.09 г. N 436-Д, Власова Е.В. по доверенности от 30.12.09 г. N 437-Д, Терещенко В.В. по доверенности от 30.12.2009 г. N 438-Д

от заинтересованного лица - Шипилова Л.Ю. по доверенности от 08.04.2009 г., Харитонов К.Г. по доверенности от 25.05.2009 г. N 05-12/2691, Попова А.В. по доверенности от 11.11.2009 г. N 05-12/4251, Прилепов А.С. по доверенности от

УСТАНОВИЛ

ОАО "Росгосстрах" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N 1521 от 30.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 1, пункта 2 в части начисления пени по налогу на прибыль в Федеральный бюджет и бюджет г. Москвы; пункта 3.1. в части уплаты налога на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 46456458 руб. и бюджет г. Москвы в сумме 125604497 руб.

Решением от 14.09.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве N 1521 от 30.12.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ОАО "Российская государственная страховая компания" в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "ПК ФинГаРе", ООО "ПК ФинРе": по эпизоду доначисления налога на прибыль вследствие занижения дохода в виде страховой премии по договорам обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств - юридических лиц; по эпизоду неуплаты ЕСН в сумме 7157289 руб. с суммы надбавок к должностным окладам работников территориальных подразделений, а также в части взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 122 НК РФ. В остальной части требований отказать.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, судом дана неправильная оценка представленным инспекцией доказательствам; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; суд вышел за пределы заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В части отказа в удовлетворении требований заявитель решение суда не оспаривает, указывает на то, что обратился за разъяснением решения в суд первой инстанции. Возражений по данной части решения не имеет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, п.5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в части признания незаконным решения МИФНС России N 50 по г. Москве решения N 1521 от 30.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду неуплаты ЕСН в сумме 7157289 руб. с суммы надбавок к должностным окладам работников территориальных подразделений, а также в части соответствующих сумм пени, следует отменить, поскольку суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права и вышел за пределы заявленных требований, т.к. решение налогового органа в части эпизода по ЕСН оспаривалось налогоплательщиком только в части привлечения заявителя к налоговой ответственности. То обстоятельство, что суд вышел за пределы заявленных требований и признал решение налогового органа незаконным в части, которую заявитель не оспаривал, подтверждено также и представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

В остальной части решение суда первой инстанции не подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из обстоятельств дела, инспекцией с 24.08.2008 г. по 08.12.2008 года проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты федеральных и региональных налогов и соблюдения валютного законодательства.

По результатам проведения проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 08.12.2008 г. N 1395 (л.д. 17, т.1) и вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2008 N1521 (л.д. 64, т.1)

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 35 843 649 руб. (п.1 решения), обществу начислены пени в размере 48 597 907 руб. (п.2. решения), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 46456458 руб. и бюджет г. Москвы в сумме 125604497 руб., ЕСН в размере 7157289 руб. (п.3 решения), уплатить штрафы, пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение N 1521 от 30.12.2008 г. в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/015564 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, а решение МИФНС России N 50 по г. Москве N 1521 от 30.12.2008 г. признано вступившим в законную силу.

Заявитель частично оспорил решение заинтересованного лица в судебном порядке.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль вследствие необоснованного отнесения на расходы суммы перестраховочной премии в размере 690 336 721 руб., в связи с чем налоговый орган доначислил заявителю недоимку по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 46456458 руб. и бюджет г. Москвы в сумме 125604497 руб., соответствующие суммы пени, а также привлек заявителя к налоговой ответственности по основаниям п.1. ст. 122 НК РФ.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа по данному эпизоду по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 294 НК РФ к расходам страховой организации относятся суммы страховых премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование. Положения данного пункта НК РФ применяются к договорам перестрахования, заключенным российскими страховыми организациями с российскими и иностранными перестраховщиками и брокерами.

В результате проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ОАО "Росгосстрах" передало в перестрахование 2 325 503 тыс. руб., что подтверждается данными бухгалтерского учета и журнала заключенных договоров, переданных в перестрахование. Премия, переданная в перестрахование, отражена заявителем в расходах для целей налогообложения прибыли.

Согласно форме бухгалтерской отчетности N 10 "Отчет об операциях перестрахования" в 2005 году ОАО "Росгосстрах" передало в перестрахование ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" премии в размере 458 738 тыс. руб.

По данным журнала учета договоров перестрахования (журнал) в 2005 году ОАО "Росгосстрах" передало в перестрахование ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" премии на сумму 469 851 338 руб.

В решении о привлечении к налоговой ответственности произведен анализ представленных к проверке договоров перестрахования и сделан вывод о том, что размер перестраховочной премии, фактически переданной ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе", составил 459 031 403 руб.

По договорам перестрахования, заключенным ОАО "Росгосстрах" с ООО "Перестраховочная компания "ФинРе", заявителем передана в перестрахование премия в сумме 231 305 318 руб.

В решении о привлечении к налоговой ответственности осуществление налогоплательщиком спорных договоров перестрахования рассмотрено на примере договора, оформленного слипом факультативного перестрахования от 28.02.2005 N 5/5858/319 и ковер-нотой от 28.02.2005 N КН-25/01/05.

В ходе проведения выездной налоговой проверки исследовано движение денежных средств и порядок перечисления перестраховочной премии в ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" и ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" и сделан вывод о перечисление перестраховочной премии по вышеуказанному договору (слипу факультативного перестрахования и ковер-ноте) по схеме, установлено, что риски в указанные перестраховочные компании передавались заявителем на основании типовых договоров, оформляемых слипом и ковер-нотой через страхового брокера ООО "УСБ "Фаворит".

Налоговый орган пришел к выводу о том, что указанные контрагенты использовались заявителем в целях получения необоснованной налоговой выгоды, а именно в целях увеличения своих расходов.

Принимая решение по рассматриваемому спорному эпизоду, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом не доказано, что действия заявителя были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, что он действовал без должной осмотрительности осторожности.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Как правильно установил суд, вывод налогового органа о том, что ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" не могло оказывать услуг в области перестрахования, т. к. не обладало необходимым управленческим и техническим персоналом, является предположительными основывается на непредставлении этим юридическим лицом справок по форме2-НДФЛ в налоговые органы.

Вместе с тем, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" осуществляло в 2005 г. деятельность в области перестрахования, а именно:

- отчетность, предоставляемая в порядке страхового надзора (Форма N 10 за 2005 г. подтверждающая, что ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" имело в 2005 г. договорные отношения более, чем со 100 страховыми организациями, выплачивало страховое возмещение;

- письмо ФССН N 3833/03-03 от 18.05.09 г., подтверждающее, что согласно имеющимся у органа страхового надзора документам ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" выплатило в 2005 г. 39.889.000 руб.;

- письмо ООО "Росгосстрах-Сибирь" N 06-29/1415 от 25.05.09 г., подтверждающее получение страховых выплат от ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в 2005 г.;

- письмо ООО "Росгосстрах-Урал" N 588/1 от 01.06.09 г., подтверждающее получение страховых выплат от ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в 2005 г.;

- письмо ООО "Столичный перестраховочный центр" N 45 от 10.06.09 г., подтверждающее получение страховых выплат от ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в 2005 г.

Как правильно указал суд первой инстанции, вывод о невозможности ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" осуществлять выплаты страхового возмещения, ввиду ненадлежащей финансовой устойчивости, сделан налоговым органом без учета специфики предпринимательской деятельности в области перестрахования.

В соответствии с п.1 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страховщики должны обладать полностью оплаченным уставным капиталом, размер которого должен быть не ниже 120.000.000 рублей (для осуществления перестрахования). По данным ЕГРЮЛ оплаченный уставный капитал ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" составлял 650.000.000 руб., что превышает установленный в законодательстве минимум.

Перестраховщик принимает в перестрахование риски на суммы, значительно превышающие наличие собственных средств, с учетом вероятности наступления страхового случая, а также величины порога ответственности перестраховщика.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, большинство рисков, переданных в перестрахование, ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в свою очередь размещало у других перестраховщиков, в связи с чем, размер его собственной ответственности был значительно меньше, чем общий лимит ответственности по договорам перестрахования. Таким образом, расчет Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве сделан без учета данных обстоятельств, которые инспекцией не исследовались.

Согласно материалам дела, ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" выплатило в качестве страхового возмещения более 39 млн. руб., что опровергает выводы налогового органа о неспособности перестраховщика выплачивать страховое возмещение.

Слипы факультативного перестрахования оформлены в соответствии с требованиями налогового законодательства, подпись генерального директора ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит" на копиях ковер-нот налоговым органом не оспаривается.

Факт перечисления страховым брокером страховых премий перестраховщику, отсутствие случаев возврата перестраховщиком страховой премии, как неосновательно полученных денежных средств, подтверждены в процессе налоговой проверки, а также подтверждаются письмом ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит".

Следовательно, совокупность установленных обстоятельств и представленных налогоплательщиком документов доказывает наличие реальных договорных отношений.

Налоговым органом представлен в материалы дела протокол допроса свидетеля Ефремова Д.А. N 1319 от 15.09.08 г., согласно которому Ефремов Д.А. отрицает свое руководство деятельностью ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе", а также заключение следующих договоров: ковер-нота N КН-25/01/05 от 28.02.2005 н. с приложением, N КН-320/04/04 от 31.12.2004 г.

По ходатайству налогового органа свидетель Ефремов Д.А. был допрошен в судебном заседании, где также отрицал, что осуществлял функции генерального директора ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в 2004-2005 гг., подавал от имени этого юридического лица заявления о внесении сведений в ЕГРЮЛ, открывал расчетные счета в банках и заключал от имени этого юридического лица какие-либо договоры, Ефремов Д.А. подтвердил, что на двух банковских карточках стоит копия его подписи.

Между тем, в материалах дела имеются заявления о государственной регистрации изменений в учредительные документы ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе", на которых подписи Ефремова Д.А. удостоверены нотариально. В соответствии со ст.42 "Основ законодательства о нотариате" при совершении нотариального действия личность лица, обратившегося за его совершением проверяется на основании документа, удостоверяющего его личность. Заверение подписей Ефремова Д.А.происходило в различные периоды времени в течение 2004-2005 г.г. Подписи удостоверены разными нотариусами г. Москвы, расписки о получении документов, представленных заявителем в налоговый орган для государственной регистрации юридического лица при его создании и иных случаях, карточки с образцами подписи и оттиска печати в ООО "КБ "Метрополь" и в АКБ "Электроника".

Дополнительно ОАО "Росгосстрах" представлено в материалы дела заключение специалиста N 104/09-И от 17.07.2009 г., согласно которому подписи в этой банковской карточке от 2.09.04 г. и от 24.03.05 г. вероятно выполнены Ефремовым Д.А., т.к. специалистом обнаружены устойчивые совпадающие признаки почерка с почерком Ефремова Д.А. (решить вопрос в более категоричной форме специалист не мог из-за отсутствия оригиналов документов)

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям указанного лица. Показания свидетеля Ефремова Д.А. правомерно не приняты судом, как единственное доказательство, подтверждающее, что первичные документы налогоплательщика содержат недостоверную информацию.

Согласно ст.90-95 НК РФ налоговые органы могут использовать в качестве доказательств, содержащих сведения об обстоятельствах совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, документы, полученные от налогоплательщика и его контрагентов, показания свидетелей, результаты осмотра территории и помещений, а в случае необходимости наличия специальных познаний -заключения эксперта. Для определения подлинности подписи лица на документах необходимо наличие специальных познаний, следовательно, эти обстоятельства могли быть также подтверждены на основании заключения эксперта. При проведении выездной налоговой проверки ОАО "Росгосстрах" налоговый орган не воспользовался предоставленным ему НК РФ способом налогового контроля.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, размещая страховые риски в перестрахование ОАО "Росгосстрах" преследовало цель уменьшения размера собственной ответственности при наступлении страхового случая, в связи с чем, все сделки имели реальную деловую цель, и не были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается представленными в материалы дела договорами страхования (т. 13 л.д.1-150, т. 14 л.д.1-150), слипами факультативного перестрахования (т. 12), из которых следует, что ОАО "Росгосстрах" перестраховывало риски выплаты страхового возмещения по конкретным договорам прямого страхования, получало доход в виде разницы между суммой собственной страховой премии и суммой перестраховочной премии и одновременно уменьшало размер собственной ответственности при наступлении страхового случая.

Как следует из объяснений заявителя, при размещении страховых рисков у ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" страховым брокером предприняты все предоставленные законодательством меры для проверки благонадежности контрагента, а именно проверено наличие действующей лицензии на перестрахование, размер уставного капитала.

Довод налогового органа о том, что страховой брокер не удостоверился в личности лица, подписывавшего документы от имени директора ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" является предположительным.

ОАО "Росгосстрах" передавало в перестрахование риски по заключенным им в проверяемый период договорам страхования имущества. Перестрахование рисков является обычной практикой в сфере страхового бизнеса, т.к. перестраховщик имеет целью снизить размер собственной ответственности перед страхователем в случае наступления страхового случая.

Как следует из представленных документов, все договоры перестрахования заключены с целью уменьшения собственной ответственности перестрахователя по прямым договорам перестрахования. Перестраховочные премии перечислены на счет ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит". В соответствии с условиями слипов факультативного перестрахования.

Таким образом, затраты ОАО "Росгосстрах" произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговое законодательство не связывает признание затрат с реальным получением дохода. Факт не получения по отдельным хозяйственным операциям дохода или получения убытка не влияет на признание произведенных затрат расходом налогоплательщика, в связи с чем, отсутствие страховых выплат ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" в пользу ОАО "Росгосстрах" в виду отсутствия страховых случаев не может повлиять на квалификацию произведенных налогоплательщиком затрат в качестве расходов.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" не могло оказывать в 2005 г. услуги в области перестрахования, т.к. не обладала необходимым управленческим и техническим персоналом, что подтверждается тем, то ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" не предоставляло справки о доходах за 2004-2006 гг. в налоговые органы.

Вместе с тем, данный вывод является предположительным, заявителем в подтверждение своих доводов о реальности операций представлены: отчетность, предоставляемая в порядке страхового надзора (Форма N 10 за 2005 г., подтверждающая, что ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" имело в 2005 г. договорные отношения с большим количеством страховых организаций, в том числе выплачивало страховое возмещение; письмо ФССН N 3833/03-03 от 18.05.09 г., подтверждающее, что согласно имеющимся у органа страхового надзора документам ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" выплатило в 2005 г. 22.186.000 руб.; письмом страховой компании "Крона" N 25 от 02.06.09 г., подтверждающим факт получения страхового возмещения от ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" в 2005 г.

Кроме того, заявителем в суд апелляционной инстанции были представлены банковские выписки по счетам указанных перестраховочных компаний, подтверждающих уплату налогов НДФЛ, ЕСН и отчислений в ПФ РФ, а также осуществление страховых выплат ООО "Перестраховочная компания "Фин ГаРе" в 2005 году.

В письме N 24-20/23211 от 30.04.2009 г. ИФНС России N 10 по г. Москве указывает на то, что нарушений сроков представления бухгалтерской и налоговой отчетности не установлено, имеется задолженность только по пени. (л.д. 9, т.12)

В отношении ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" проведено 1 мероприятие налогового контроля - запрошены выписки по операциям на счетах в КБ "Метрополь". Требование о предоставлении документов (поручение об истребовании документов (информации) в порядке ст.93.1 НК РФ МИ ФНС России N 50 по г. Москве в адрес ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" не направлялось, руководитель данного юридического лица Немченко В.В. в ходе выездной налоговой проверки ОАО "Росгосстрах" налоговым органом не вызывался, поручений о его допросе другим налоговым органам или органом внутренних дел не направлялись. Экспертиза подписи Немченко В.В. на первичных документах не проводилась.

Довод МИ ФНС России N 50 по г. Москве о невозможности допроса свидетеля Немченко В.В. в период проведения выездной налоговой проверки со ссылкой на письмо ОВД "Вешняки" N 02/13-2112 от 23.09.09 г. (т.5 л.д.18) правомерно не принят судом, т.к. этот документ получен в ходе проведения выездной налоговой проверки другого юридического лица, и не имеет отношения к мероприятиям налогового контроля, которые проводились в процессе выездной налоговой проверки ОАО "Росгосстрах".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что 19.08.2009 г. было получено объяснение Немченко В.В. согласно которому данный гражданин никаких договоров и прочих документов финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" не подписывал. Однако, указанное объяснение не может быть принято во внимание, поскольку получено вне рамок выездной налоговой проверки заявителя. Данные объяснения не могут быть использованы для оценки законности решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, вынесенного заинтересованным лицом 30.12.2008 г.

Согласно п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны излагаться обстоятельства совершения налогового правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Таким образом, все доказательства совершения налогового правонарушения должны быть собраны на дату вынесения решения. Поскольку до 30.12.2008 г. налоговым органом не было предпринято никаких действий по вызову и допросу Немченко В.В. в качестве свидетеля, то восполнение этого доказательства после этой даты является незаконным.

Ссылки налогового органа на материалы уголовного дела и на письмо N 7/7/3-30308 от 18.12.2009 г. Департамента экономической безопасности ОРБ N 7, представленное в суд апелляционной инстанции, не могут быть приняты во внимание, поскольку в настоящем деле рассматривается вопрос о правомерности решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки заявителя. Вопросы, связанные с обстоятельствами, установленными в ходе расследования уголовного дела и собранными по данному делу доказательствами, не входят в предмет рассмотрения настоящего дела, поскольку в данном налоговом споре судом оценивается конкретное решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Росгосстрах". При этом, суд исходит из тех обстоятельств и доказательств, которые получены налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки и послужили основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа.

Налоговый орган в суде апелляционной инстанции, просит суд истребовать доказательства, назначить почерковедческую экспертизу, вызвать и допросить свидетелей, а также дать поручение на допрос свидетеля. Указанные ходатайства были отклонены судом апелляционной инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 25.01.2010. В данном случае следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что Арбитражно-процессуальное законодательство не наделяет Арбитражный суд правом дополнительного сбора доказательств, в целях подтверждения выводов налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения и документального подтверждения обстоятельств его совершения. В соответствии с НК РФ сбор доказательств, подтверждающих совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, производится в период проведения налоговой проверки (ст.89 НК РФ) или в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (п.6 ст. 101 НК РФ). В случае, если доказательства не были собраны до вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, то их получение возможно только при проведении повторной выездной налоговой проверки в порядке, предусмотренном п. 10 ст.89 НК РФ. В данном случае налоговый орган необоснованно возлагает на суд обязанность по проведению проверки деятельности налогоплательщика, а также по сбору доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.

Суд оценивает представленные сторонами доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ. Налоговый орган не обосновал, почему он не смог получить в ходе налоговой проверки все необходимые доказательства.

Заинтересованное лицо в подтверждение выводов об отсутствии должной осмотрительности при заключении договоров с ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" ссылается на документы, которые в силу закона не могут быть доказательствами по данному делу и обоснованно не были приняты во внимание судом, поскольку получены налоговым органом при проведении мер налогового контроля в рамках иной налоговой проверки (других налогоплательщиков).

В соответствии со ст. 101 НК РФ доказательства совершения налогоплательщиком налогового правонарушения должны быть собраны до вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В данном случае суд обоснованно указал на то, что налоговый орган в нарушение ст. 201 АПК РФ не доказал обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом решения в оспариваемой части. При таких обстоятельствах, выводы налогового органа по данному эпизоду носят предположительный характер, поскольку инспекция не доказала неправомерность расходов заявителя по рассматриваемым операциям, а также не доказала получение ОАО " Росгосстрах" необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки инспекции на судебные акты по другим делам не могут быть приняты во внимание, поскольку данные судебные акты не имеют преюдициального значения для настоящего спора, а также суд апелляционной инстанции учитывает и то, что в каждом деле имеются свои фактические обстоятельства, в частности и по вопросу соблюдения налоговым органом обязанности по доказыванию.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции была дана правильная правовая оценка представленным в деле доказательствам в соответствии со ст. 71 АПК РФ с которой следует согласиться.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на необоснованность расчета доначисленного заявителю налога на прибыль по данному эпизоду, поскольку он произведен без учета отчислений в страховые резервы.

Согласно ст. 294 ПК РФ к расходам страховой организации относятся суммы отчислений в страховые резервы с учетом изменения доли перестраховщиков, в связи с чем налоговая база по налогу на прибыль подлежит корректировке в случае изменения доли перестраховщиков в страховых резервах.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда об отсутствии вины налогоплательщика.

Как правильно отмечено судом, ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" и ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" являлись специализированными организациями, за деятельностью которых наблюдает специально уполномоченный государственный орган, который имеет право в любое время, в случае если перестраховщик допускает нарушения страхового законодательства, приостановить действие лицензии на осуществление страховой деятельности или отозвать ее. В 2005 г. - период заключения спорных сделок - Федеральной службой страхового надзора не предпринималось действий по приостановлению действия лицензий вышеуказанных перестраховщиков или доведения до сведения других субъектов страхового дела о том, что не рекомендуется иметь взаимоотношения с этими перестраховщиками, в т.ч. путем размещения соответствующей информации на официальном сайте.

Перестраховщики зарегистрированы в установленном порядке, состояли на налоговом учете, каких-либо действий со стороны налоговых органов в 2005 г.. препятствующих данным юридическим лицам осуществлять безналичные расчеты -приостановление операций по счетам - не предпринималось, регистрация их в установленном порядке не признана недействительной. ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" ликвидировано в 2006 г. в добровольном порядке и исключено из ЕГРЮЛ по решению налогового органа. В отношении ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" на официальном сайте ФНС РФ до настоящего времени можно получить информацию, что ИНН данного налогоплательщика действителен.

Более того, ОАО "Росгосстрах" непосредственно с ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" и ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" договоры не заключало. Договоры с перестраховщиками заключал страховой брокер. ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит" - действующая организация, в 2005 г. состояло в реестре страховых брокеров, в настоящее время имеет лицензию на осуществление страховой брокерской деятельности, имело длительные хозяйственные связи с ОАО "Росгосстрах" (с 2003 г.).

Ссылки налогового органа в апелляционной жалобе на необоснованность доводов заявителя о его непричастности к выбору контрагентов, учитывая, что все компании (ООО "Росгосстрах-Центр", ОАО "Росгосстрах") входят в одну группу компаний, не могут быть приняты во внимание, поскольку ООО "Холдинговая компания "Росгосстрах" не принимало участия в заключении спорных договоров перестрахования. Из договора возмездного оказания услуг, на который ссылается налоговой орган, следует, что исполнитель не осуществляет функции исполнительного органа ОАО "Росгосстрах", а оказывает налогоплательщику юридические, консалтинговые и другие услуги. Ссылка на информацию, содержащуюся на официальном сайте "Росгосстрах", не может быть принята во внимание, т.к. она не относится к проверяемому налоговому периоду.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о занижении заявителем доходов в размере 65.310.405 руб. в виде страховой премии по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств - юридических лиц. По мнению налогового органа, заявитель неправомерно применял при расчете страхового тарифа коэффициент КО=1.

Данный довод рассмотрен судом и является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно ст.9 ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств", в редакции, действовавший в 2005 г., предусмотрена возможность установления следующих категорий коэффициентов страховых тарифов:

- коэффициенты, учитывающие обстоятельства, существенно влияющие на величину страхового риска (территория использования транспортного средства, наличие или отсутствие страховых выплат в предыдущие периоды и др.);

- коэффициентов, применяемых при заключении договоров страхования с физическими лицами;

- коэффициенты, учитывающие недобросовестное поведение страхователя.

В соответствии со ст.8 Закона государственное регулирование страховых тарифов осуществляется посредством установления в соответствии с настоящим федеральным законом экономически обоснованных страховых тарифов или их предельных уровней. Таким образом, Правительство РФ на основании предоставленных ему законом полномочий утвердило коэффициенты страховых тарифов в соответствии с перечнем, указанным непосредственно в федеральном законе. Коэффициент, учитывающий, что к управлению транспортным средством допущено неограниченное количество лиц (далее КО 1,5), включен в п.5 Постановления Правительства РФ от 07.05.2003 г. N 264 "Коэффициенты, страховых тарифов в зависимости от количества лиц, допущенных к управлению транспортным средством", совместно к коэффициентом, предусматривающим ограничение количества лиц, допущенных к управлению транспортным средством, следовательно, оба эти коэффициента не относятся к коэффициентам, учитывающим обстоятельства, влияющие на величину страхового риска, а является коэффициентами, применяемым при заключении договоров страхования с физическими лицами.

Условия применения коэффициентов, учитывающих количество лиц, допущенных к управлению транспортным средством, определены в Постановлении Правительства РФ от 07.05.2003 г. N 263 следующим образом: договор обязательного страхования гражданской ответственности предусматривает ограничение количества лиц, допущенных к управлению транспортным средством - 1, договор обязательного страхования не предусматривает ограничения количества лиц, допущенных к управлению транспортным средством - 1,5. Постановлением Правительства РФ от 07.05.2003 г. N 263 "Об утверждении Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств" утвержден страховой полис обязательного страхования гражданской ответственности владельца транспортного средства. В разделе 3 полиса: Лица, допущенные к управлению ТС, имеется отметка - "(для ТС, принадлежащих гражданам)", т.е. юридическими лицами этот раздел договора вообще не заполняется. Таким образом, сведения о количестве лиц, допущенных к управлению транспортным средством (без ограничений или с ограничениями) указываются только в договорах страхования с физическими лицами.

В Постановлении Правительства РФ от 07.05.2003 г. N 264 не установлено, что при расчете страховой премии по договорам обязательного страхования гражданской ответственности с юридическими лицами подлежит обязательному применению КО 1,5. Ссылка налогового органа на раздел Ш Постановления Правительства РФ от 07.05.2003 г. N 264, в котором содержится формула определения размера страховой премии, не может быть принята во внимание, т.к. указанная в этом разделе формула содержит также коэффициенты, учитывающие сезонность использования транспортного средства и возраст водителя, которые применяются исключительно при заключении договоров с физическими лицами (ст. 16 Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств").

Ссылка налогового органа на Постановление Правительства РФ от 08.12.2005 г. N 739 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств, их структуры и порядка применения страховщиками при определении страховой премии" не принимается во внимание, поскольку данное Постановление вступило в силу с 01.01.2006 г. (п. 3 Постановления).

Суд первой инстанции обоснованно указал и на то обстоятельство, что налоговый орган неправильно определил налоговую базу для исчисления налога, а именно без учета расходов налогоплательщика в виде отчислений в страховые резервы.

По эпизоду, связанному с ЕСН, заявитель оспаривает решение налогового органа только в части привлечения к ответственности по основаниям п.1 ст.122 НК РФ в связи с тем, что при вынесении решения инспекции следовало учесть, в качестве обстоятельства, исключающего вину налогоплательщика в неуплате налога - наличие переплаты в бюджетную систему РФ по другому налогу в сумме, превышающей недоимку по ЕСН. (ст. 111 НК РФ).

Судом был рассмотрен указанный довод налогоплательщика и признан обоснованным, поскольку недоимка по ЕСН по данному эпизоду составила 7157289 руб., возникшая переплата по налогу на прибыль - 11704640 руб. При таких обстоятельствах, как правильно отметил суд, отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, оснований для отмены решения суда в данной части не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ с учетом того, что налоговый орган освобожден от ее уплаты.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" сентября 2009 года по делу N А40-32095/09-76-143 изменить.

Отменить решение суда от 14.09.2009 г. в части признания незаконным решения МИФНС России N 50 по г. Москве решения N 1521 от 30.12.2008 г. " О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду неуплаты ЕСН в сумме 7157289 руб. с суммы надбавок к должностным окладам работников территориальных подразделений, а также в части соответствующих сумм пени.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько Т.Т.Маркова