Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 09АП-25286/2009, 09АП-25471/2009

город Москва

дело N А40-52182/09-109-274

N 09АП-25286/2009-АК, N 09АП-25471/2009-АК

резолютивная часть постановления оглашена 04.02.2010.

постановление изготовлено в полном объеме 05.02.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой,

А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Духова Н.Л." (ФГУП "ВНИИА") и Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2009

по делу N А40-52182/09-109-274, принятое судьей А.А. Гречишкиным

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Духова Н.Л." (ФГУП "ВНИИА")

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ковалихина Н.Н. по доверенности N 2085 от 02.12.2008, Митрофанов П.Н. по доверенности N 715 от 17.06.2009, Хон И.И. по доверенности N 1139 от 30.10.2009, Свириденко В.В. по доверенности N 558 от 06.05.2009;

от заинтересованного лица - Рябинова Е.Ю. по доверенности N 05-35/03827 от 01.02.2010;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Духова Н.Л." (ФГУП "ВНИИА") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве N 14-11/РО/1 от 02.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 259.592 руб., начисления штрафа по НДС - 21.834 руб., начисления пени по налогу на прибыль - 460.786, 30 руб., начисления пени по НДС - 3.692.779, 11 руб., доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль - 2.519.424 руб., доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС - 3.768.759 руб., предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 3.766.215 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2009 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве в части отказа в налоговых вычетах по НДС по операциям с ООО "Сигма"; в части доначисления сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственным операциям по благоустройству территории; в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственным операциям по капитальному ремонту лифтов; в части начисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственным операциям НИОКР. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приводятся доводы о том, что судом не дана правовая оценка обстоятельствам и доказательствам в их совокупности, неправильно истолкованы и применены положения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Не согласившись с принятым решением в части признания неправомерным начисление НДС соответствующих сумм пени и штрафа по хозяйственным операциям НИОКР, инспекция также обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в данной части отменить, мотивируя тем, что в рассматриваемом случае местом реализации услуг, оказываемых предприятием в адрес нерезидента, признается территория Российской Федерации, соответственно такие работы (услуги) на территории Российской Федерации облагаются налогом на добавленную стоимость, по мнению инспекции, судом первой инстанции при рассмотрении дела неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представители заявителя и инспекции поддержали свои доводы по апелляционным жалобам и возражения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле не поступило.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правомерными, и рассматривает апелляционные жалобы исходя из их доводов.

При исследовании обстоятельств дела установлено, налоговым органом в отношении Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Духова Н.Л." (ФГУП "ВНИИА") проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам проверки 15.09.2008 составлен акт N 14-11/А/22.

Заявителем подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением вышестоящего налогового органа, оформленным письмом N 21-19/039464 от 22.04.2009, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Налоговый орган указывает на то, что из анализа документов, представленных в обоснование нарушения обществом законодательства о налогах и сборах, а также полученных в рамках проведения мероприятий налогового контроля следует, что обществом представлены первичные документы, содержащие недостоверные сведения.

Заявитель в обоснование своей позиции указывает на не представление инспекцией доказательств фиктивности сделок с указанными контрагентами и считает, что сам факт подписания первичных документов неустановленными лицами не свидетельствует о нереальности соответствующих хозяйственных операций.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, в ходе проверки представленных заявителем первичных документов по взаимоотношениям с организацией - ООО "Инжпроф" установлено, что документы подписаны руководителем - Омельченко М.В., от имени ООО "Сигма" - Богучаровым С.А., от имени ООО "Авантех" - Кошимбетовым А.Д., от имени "ТехДиал" - Жаровым А.И.

В целях проверки деятельности организации - ООО "Инжпроф" инспекцией направлен запрос об оказании содействия в ОБЭП УВД по г. Невинномысску, в материалах дела имеется объяснения Омельченко М.В., полученные 13.01.2008 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий ОБЭП УВД по г. Невинномысску.

Заявитель указывает на то, что объяснения Омельченко М.В., взятые сотрудниками ОБЭП УВД, не включенными в состав проверяющих, а также протокол опроса, проведенный инспекцией в порядке, предусмотренном ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации за рамками налоговой проверки, со ссылками на судебно-арбитражную практику, не могут являться надлежащими доказательствами по делу, а также оценивает критически показания Омельченко М.В., считает их вызывающими определенные сомнения.

Между тем, налоговые органы вправе истребовать информацию о деятельности налогоплательщика как при проведении камеральной, так и выездной проверки, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений.

Что касается доводов заявителя, следует признать, что свидетельские показания не являются единственным доказательством в подтверждение достоверности подписи, имеющейся на спорных счетах-фактурах, и их отсутствие не лишает суд возможности оценить иные доказательства, связанные с данным обстоятельством, в частности, заключение эксперта. Судом первой инстанции предпринимались меры к вызову Омельченко М.В. в суд в качестве свидетеля неоднократно, однако она не явилась в судебное заседание.

В материалах дела имеется заключение почерковедческой экспертизы, экспертом сделан вывод, что решить вопрос Омельченко М.В. или другим лицом выполнены подписи от ее имени на документах, не представляется возможным (том 20 л.д.63-68).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что и свидетельские показания Омельченко М.В. и заключение эксперта обоснованно приняты судом в качестве доказательств, содержащих сведения, имеющие значение по делу.

Представителем организации заявлено ходатайство о направлении запроса нотариусу г. Москвы с просьбой подтвердить, удостоверена ли в нотариальном порядке подпись гражданки Омельченко М.В. на заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Инжпроф".

Ходатайство судом удовлетворено, в адрес нотариуса направлен запрос (том 20 л.д. 86) и из ответа нотариуса от 22.12.2009 исх. N 234 следует, что в реестре за N 2-4355 от 27.02.2003 сделана запись о свидетельствовании подписи гражданки Омельченко М.В. на заявлении в ИФНС России N 4 по г. Москве о государственной регистрации ООО "Инжпроф" при создании (том 20 л.д. 88).

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, приходит к выводу с учетом представленных в материалы дела доказательствам и заключения почерковедческой экспертизы, что первичные документы от имении ООО "ИнжПроф" подписаны неустановленным лицом, что лишает их юридической силы.

В ходе проверки деятельности организации - ООО "Сигма" инспекцией сделан вывод о том, что создание данной организации не направлено на осуществление реальной экономической деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально, первичные документы подписаны Богучаровым С.А.. который опрошен инспекцией в порядке, предусмотренном ст. ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации и который отрицал свое участие в деятельности данной организации.

В ходе судебного разбирательства, представитель заявителя оценил критически показания свидетеля Богучарова С.А., считает их вызывающими определенные сомнения.

В судебном заседании исследован протокол опроса Богучарова С.А., который соответствуют требованиям ст. ст. 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, является доказательством по делу на основании ст. ст. 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 13 л.д.34-38).

Согласно положениям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в данном случае судом дана оценка как достоверным, допустимым, относимым доказательствам в совокупности с другими доказательствами по делу, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы заявителя о том, что операции фактически осуществлены, что заявитель, вступая в отношения с контрагентом, проявил должную осмотрительность и осторожность, и не знал и не мог знать об его неправомерных действиях.

Вместе с тем, право на применение вычетов по НДС связано с их документальным подтверждением в установленном законом порядке, то есть предусмотренными законом документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, что исключает недостоверность сведений, содержащихся в документах, обосновывающих примененные налогоплательщиком вычеты.

Таких доказательств заявителем не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает показания Богучарова С.А. по другим делам (дело N А40-49187/09-141-295, N А40-4193/08-143-18).

В ходе проверки деятельности организации - ООО "Авантех" инспекцией сделан вывод о том, что создание данной организации не направлено на осуществление реальной экономической деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально, первичные документы подписаны Кошимбетовым А.Д.

Судом первой инстанции вызван в судебное заседание свидетель Кошимбетов А.Д. и учитывая однозначные его показания о непричастности к деятельности организации - ООО "Авантех" и не подписании документов, подтверждающих хозяйственные операции, не опровергает вывод инспекции о недостоверности этих документов и лишении их юридической силы.

Кроме того, по ходатайству заявителя судом апелляционной инстанции направлен запрос нотариусу Дмитровского нотариального округа Московской области в отношении свидетельствования подлинности подписи Кошимбетова А.Д. на заявлении о государственной регистрации ООО "Авантех".

Из ответа нотариуса от 29.01.2010 исх. N 35 следует, что подлинность подписи Кошимбетова А.Д. в нотариальном порядке не удостоверялась.

В ходе проверки деятельности организации - ООО "ТехДиал" инспекцией сделан вывод о том, что создание данной организации не направлено на осуществление реальной экономической деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально, первичные документы подписаны Жаровым А.И., который опрошен инспекцией по другой проверке в отношении иной организации в порядке, предусмотренном ст. ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации и который отрицал свое участие в деятельности данной организации.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, приходит к выводу, что первичные документы от имени ООО "ТехДиал" подписаны неустановленным лицом, что лишает их юридической силы.

Доводы заявителя о том, что в ходе проверки налоговым органом заявитель не ознакомлен с протоколами опросов свидетелей и другими документами, полученными в ходе налоговой проверки в нарушение ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Налоговый орган в силу положений ст. ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст. ст. 90, 99 Кодекса.

Вопреки доводам заявителя о том, что в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации протоколы опроса не представлены заявителю при рассмотрении материалов выездной налоговой, каких-либо существенных нарушений процедуры вынесения налоговым органом оспариваемого по делу решения апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с указанными организациями содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами.

Налогоплательщиком не учтено, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. ст. 252, 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматически право на уменьшение налогооблагаемой прибыли и возмещение налога на добавленную стоимость.

Представление полного пакета документов является лишь одним из условий, подтверждающих уменьшение налогооблагаемой базы по прибыли и уплату налога на добавленную стоимость.

В соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в первичных учетных документах должны быть достоверными.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Исходя из этого, при решении вопроса о правомерности исчисления налога на прибыль и заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость должны учитываться все результаты контрольных мероприятий налогового органа, в том числе относительно достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки организаций - контрагентов.

В случае неподтверждения документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета налоговый орган вправе не принять заявленный налоговый вычет.

Осуществляя расчеты, общество не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей.

Принимая первичные документы, которые подписаны неустановленными лицами, заявитель, зная о том, что счета-фактуры будут основанием для применения налоговых вычетов, должен удостовериться в их подлинности (достоверности).

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Суд приходит к выводу, что факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов заявителем не подтвержден, поскольку первичные документы по сделкам ФГУП "ВНИИА им. Н.Л. Духова" с организациями - контрагентами ООО "ИнжПроф", ООО "Сигма", ООО "Авантех", ООО "ТехДиал", подписаны неустановленными лицами, следовательно, содержат недостоверную информацию, и согласно ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы, подтвержденные такими документами не могут быть приняты к учету, а счета-фактуры, оформленные с нарушением п. 5 ст. 169 Кодекса, не могут быть приняты к вычету.

Суд также исходит не только из факта нарушения данными контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств, но из недостоверности доказательств, представленных налогоплательщиком в обоснование произведенных затрат и налоговых вычетов.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих законодательство о налогах и сборах, поскольку налогоплательщик, заключающий сделки несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании счетов-фактур, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми проведены переговоры, что в частности, подтверждается опросами бывшего руководителя института - Бармакова Ю.Н., начальника отдела ВЭД - Курандина С.Ю., начальника отдела материально-технического снабжения - Кулешова А.В., инженера отдела закупок - Опариной Е.А., заместителя начальника отдела закупок - Судалина С.В., начальника производства НПК 1 - Николаева В.П.

С учетом установленного оснований для иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Относительно доводов заявителя о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, а именно: акт проверки инспекцией заявителю не вручен, срок на вынесение решения по акту выездной проверки истек 27.02.2009, решение принято 02.03.2009, следует отметить, что данные доводы являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, каких-либо существенных нарушений процедуры вынесения налоговым органом оспариваемого по делу решения апелляционным судом не установлено.

Довод об отсутствии законных оснований для привлечения предприятия к налоговой ответственности, предусмотренной по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, ввиду отсутствия вины в совершении налогового правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку при рассмотрении дела данный довод проверен и признается не подтвержденным документально.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ФГУП "ВНИИА" удовлетворению не подлежит.

Обсудив доводы апелляционной жалобы ИФНС России N 7 по г. Москве, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правомерными, в связи, чем апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа сводятся к тому, что в ходе проверки установлено, что выполненные заявителем работы (услуги) в адрес СНЛ не соответствуют условиям для отнесения их к ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации как необлагаемых операций (реализация НИОКР), в рассматриваемом случае, по мнению инспекции, местом реализации услуг оказанных заявителем в адрес нерезидента, признается территория Российской Федерации, соответственно такие работы (услуги) на территории Российской Федерации облагаются налогом на добавленную стоимость.

При рассмотрении дела суд первой инстанции, установив, что заявитель является научной организацией, обладает необходимыми лицензиями, спорные работы имеют характер научных исследований, обоснованно признал, что заявитель, правомерно относит себя к субъектам научно-исследовательской деятельности, которым подпунктом 16 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации предоставлена налоговая льгота.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что инспекцией в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана неправомерность применения организацией льготы, предусмотренной пп. 16 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем обоснованно признано незаконным решение налогового органа в данной части.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2009 по делу N А40-52182/09-109-274 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова